Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/401 K.2018/128

K. YAZIM TARİHİ : 23/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili banka ile dava dışı .... Turizm San. Tic. Ltd.Şti arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereğince ... nolu taksitli ticari kredinin kullandırıldığını, davalının bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredi borcunun zamanında ödenmemesi üzerine 02/07/2016 tarihinde Gebze ....

Noterliği vasıtasıyla .... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin keşide ve tebliğ olunarak ihtar tarihi itibariyle 82.755,08 TL kredi borcunun ödenmesinin talep edildiğini, bu ihtarın da sonuçsuz kalması üzerine borçlular hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, takip- ten sonra dava dışı diğer borçlu .... tarafından 1.990,00 TL ödeme yapıldığını, (BK 100 gereğince bu tahsilatın kabulü ile iş bu davaya konu etmediklerini), ancak davalının takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı; dava dilekçesi ve duruşma gününün usulen tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir. Dava, İİK 67 vd md ne dayalı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Celp olunan Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde ; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine kredi sözleşmesi ve ihtarnameye dayalı 42.278,09 TL AA + 4.180,61 TL (01/12/2015-29/12/2016 dönemi işlemiş % 22,80 oranında akdi faiz + 469,57 TL (29/12/2016-07/03/2016 dönemi için işlemiş % 45,60 oranında işlemiş temerrüt faizi + 232,51 TL % 5 oranında BSMV + 172,08 TL ihtarname masrafından ibaret toplam 47.332,86 TL alacağın tahsili istemiyle 07/03/2016 tarihinde ilamsız takibe girişildiği,

ödeme emrini 21/03/2016 tarihinde tebellüğ eden davalı borçlu .....'nin 23/03/2016 tarihinde (süresi içinde ) ibraz ettiği dilekçe ile " alacaklı görünen bankaya her hangi bir borcunun bulunmadığı''ndan bahisle takip konusu borca , faize faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz ettiği, İİK 66 md gereğince İcra Müdür- lüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, alacaklı vekilinin yasal süre içinde mahkememize müracaatla iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.

İhtilafın taraflar arasında akdi ilişkinin bulunup bulunmadığı, bu ilişki kapsamında takip tarihi itibariyle davacının, davalı taraftan alacaklı olup olmadığı (alacağın var olup olmadığı) ve tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, davalının takip öncesi temerrüde düşüp düşmediği, uygulanması gereken temerrüt faizinin ne olduğu hususunda toplandığı tespit edilmiş ve taraflar uyuşmazlığın sulh ve arabuluculuk yoluyla çözümü hususunda teşvik edilmiş ise de bu yönde talep ve başvuru bulun- madığından tahkikat aşamasına geçilmiştir.

Takip ve dava konusu kredi sözleşmesi, ihtarnameler, ticaret sicili kayıtları, taraflarca dayanılan diğer yazılı deliller celp edilmiştir.

İncelenen belgelere göre;

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Tic. Ltd. Şti arasında 03.07.2013 tarihinde 1.000.000.00 TL lık, Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı ve davalı borçlunun bu sözleşmeyi 1,000.000.00 kefalet limiti kapsamında müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, bu miktardaki borçtan sorumlu olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin" DİĞER HÜKÜMLER" 6.1. Delil başlıklı maddesi,"Müşteri ve kefiller; Banka ile aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta tarafların defter ve kayıttan ve mikro filmlerden, mikrofışlerden alınan kopyalar, elektronik ya da manyetik ortamlardan çıkarılan bilgileri içeren belgeler İle CD ROM, kamera kayıtları, telefon ses kayıtları, bilgisayar ve benzeri kayıtlar ile ATM kayıtlarının müstenitli olsun ya da olmasın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193. maddesi uyarınca yegâne geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını kabul ederler..." hükmünü içerdiğinden, davacı banka vekili tarafından ibraz edilen kayıtlar delil olarak esas alınmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "KREDİNİN KEFALET KARŞILIĞI KULLANDIRILMASI VE KEFİLLERİN SORUMLULUĞU" başlıklı 3.5.maddesi, "Sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefiller"müteselsil kefıl"sıfatı ile kefalet vermeyi kabul ederler.

Kefiller, müşterinin bankaya sözleşmeden doğan borçları için sözleşmede belirtilen kefalet limiti İle sınırlı olmak üzere sorumludurlar.Kefiller,kefalet limiti İle sınırlı olmak üzere müteselsil kefaletin anapara ve akdi faizini bilcümle işlemiş/işleyecek temerrüt faizlerini ....kapsadığını kabul ve taahhüt ederler....TBKmn 584üncü maddesi gereği,eşin rızasının en geç kefalet sözleşmesinin kurulması anına kadar kefiller tarafından temin edilerek bankaya ibraz edilmesi gerektiğini,TBK nın 586 inci maddesi kapsamında borçlu takip edilmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefillere başvuru la bileceği,TBK 598 inci maddesi gereği iş bu

kefaletin süresiz olarak verildiği" hükmüne içerdiği ve taraflar arasındaki sözleşmenin ( 01.07.2012 tarihinde ) yeni TBK yürürlüğe girdikten sonra imza- lanmış olduğu görülmüştür.

Borçlar Kanunu'nun 583. maddesine göre; '' Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar İle kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet İçin öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. ''

Sözleşmenin tetkikinde davalı kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen ibarenin yazılı olduğu görül- müştür.

Eşin rızasına ilişkin hükümleri düzenleyen B.K 584. Maddesinde ise; '' eşlerden biri mahke- mece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez. '' denilmektedir.

Davalı kefilin sözleşmenin akdedildiği 03.07.2013 tarihinde şirket ortağı olduğu dosyaya sunulan Ticaret sicil gazetesinde gorülmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 584 üncü maddesine eklene madde " Ek fıkra : 28.3.2013-6455 S.K. / m.77) '' Ticaret siciline kayıtlı ticari iiletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından isletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz '' hükmünü içermektedir.

Temerrüt faizi ve fazi oranı ile ilgili değerlendirmeye gelince; taraflar arasında imzalanan sözleş- menin/'Gecikme ve Temerrüt Faizi " başlıklı 2.7.1 maddesinde; '' Müşteri, temerrüdün doğduğu tarihten İtibaren borcun tamama edildiği tarihe kadar, Banka'nın Müşteri'ye kullandırdığı nakdi türlerine kredinin kullandırıldığı tarih ile temerrüt tarihi arasında süre içinde Banka'ca uygulanan ( TL krediler için TL kredilere uyguiarar. para krediler için ise o döviz cinsinden kredilere uygulanan ) e-kredi faiz oranının 2 katı tutarında, temerrüt tarihi itibariyle faizi hesaplamasına;

esas alınacak nakdi kredi riskinin bulunmaması ise Banka'nın kredinin kullandırıldığı tarih ile temerrüt tarihi; süre içinde nakdi ticari kredilere uyguladığı (TL krediler için TL uygulanan, yabancı para krediler İçin İse o döviz cinsinden uygulanan) en yüksek kredi faiz oranının 2 katı tutarında temerrüt oranı uygulamasını kabul eder '' denilmektedir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2016/4051 Esas, 2017/5602 Karar No.lu 05/07/2017 Tarihli İlamında; " sözleşmelerde temerrüt faizi ve oranı konusunda düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenleme ' müşteri temerrüt durumunda borcunu ve bu borcuna, Bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın %50'sinin İlavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi uygulanmasını ve bu şekilde hesaplanan faizi.... ödemeyi kabul ve taahhüt eder. ' şeklindedir. Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri tarafları bağlayıcı olup uyuşmazlıkta öncelikle bu hükümlerin uygulanması gerekir. Mahkemece, banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp yukarıda bahsedilen sözleşme maddesi dikkate alınarak bankanın fiilen uyguladığı faiz oranı belirlenip sonucuna göre bir karar verilmelidir '' denilmiştir.

Sözleşme koşullarına göre davacı banka davaya konu krediye fiilen uygulanan (aylık %1.90xl2=%22.80) %22.80 akdi faiz oranının 2 katı oranında % 45.60 temerrüt faizi talep etmiş olup talebinin yerinde olduğu mütalaa edilmiştir.

Temerrüt tarihinin tespitine gelince;

Davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ve davalı kefile Gebze .... Noterliği'nin 02/07/2015 tarih .... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek " 01/07/2015 tari tarihi itibarı ile 82.755,08 TL nin 7 gün içinde ödenmesi, aksi halde, borçlu/kefil sıfatıyla haklarında yasal yollara başvurulacağı," ihtarında bulunduğu, dava dışı asıl borçluya ve davalı kefile gönderilen ihtarnamenin 03/07/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile verilen 7 günlük sürenin sonunda temerrüdlerinin [11.12 . Temmuz tatil ) 13/07/2015 tarihi itibarı ile gerçekleştiği tespit edilmiştir.

Bu esaslar dahilinde dava konusu alacağın varlığı ve miktarının tespiti hususunda rapor aldırılmak üzere tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmiştir.

Emekli Banka Müdürü .... tarafından dosya ve belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 08/01/2018 tarihli raporda;

'' Dava dışı asıl borçlunun ve davalı kefilin temerrüt tarihlerinin aynı olması ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile davacının davalı kefilden alacaklı olduğu, 42.278.09 TL asıl alacak + 2.258,22 TL işlemiş akdi faiz + 459,57 TL işlemiş temerrüd faizi + 147,69 TL masraf olmak üzere toplam 45.315,65 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden başlamak ve 1.000.000,00 TL kefalet limiti aşılmamak üzere davacının 42.278,09 TL tutarındaki asıl alacağı tamamen ödeninceye kadar yıllık % 36 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenebileceği '' belirtilmiştir.

Toplanan deliller ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan yargılama sonucunda davacının davalı aleyhine 47.332,86 TL alacağın tahsili istemiyle takibe giriştiği, davalı borçlunun borcun tamamına itiraz ettiği, davacının 47.332,86 TL tutarındaki toplam alacak itibariyle işbu davayı ikame ederek itirazın iptalini istediği, yapılan yargılama sonunda davacının davalı taraftan takip tarihi itibarile 45.315,65 TL alacaklı olduğu, davalının bu miktardaki likit alacağa haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ....