Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/568 K.2019/916

Mahkememizde görülmekte olan Hakem Tayini davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından İzmir İli, ..... İlçesi, Büyük ..... Mahallesi, ..... Ada .... Parsel numaralı taşınmazın üst hakkı bedelinin uyarlanmasını ve hali hazırda ödenmiş olan üst hakkı bedelinin istirdadı, devam eden yıllarda ise, Türk Lirası olarak belirlenen işbu bedel üzerinden TÜİK tarafından belirlenen Yİ-TÜFE oranında artış yapılmak suretiyle Üst Hakkı Sözleşmesi'ne devam edilmesi,

tahkim sürecinde, öncesinde ve sonrasında ortaya çıkacak, hakem ücretleri dahil olmak üzere her türlü yargılama giderleri, harçlar ve avukatlık ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasını talebiyle Milletler Arası Ticaret Odası Tahkim Merkezi'ne tahkim başvurusunda bulunduklarını, işbu başvuru Tahkim Merkezi Sekretaryası tarafından kabul edildiğini ve ..... referans numarası ile sürecin devam etmekte olduğunu, taraflar arasında imzalı, uyuşmazlığa konu 06.05.2010 tarih ve .... yevmiye numaralı ve 30 yıl süreli Üst Hakkı Sözleşmesi'nin 12.3 maddesi uyarınca.

"Taraflardan her biri bir hakem atayacak, bu şekilde atanacak iki hakem, hakem heyetinin başkanı olarak hareket edecek olan tarafsız üçüncü hakemi atayacaktır. Hakemlerden herhangi birinin yukarıda belirlenen süreler içinde seçilmemesi halinde, bu hakem İstanbul (Bakırköy) Ticaret Mahkemeleri tarafından belirlenecektir." şeklinde olduğunu, tahkim yargılamasına hakem olarak taraflarınca. Prof. Dr. ..... atandığını, muhataplar tarafından ise Prof.

Dr. .......'nin atandığını, atanmış olan hakemlerin, üçüncü hakemi 25 Haziran 2019 tarihli imzalamış oldukları Protokole göre seçemediklerini ve bu 3. hakemin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkeme'si tarafından atanması gerektiğini bildirmiş olduklarını, bu nedenlerle taraflar arasında Milletler Arası Ticaret Odası Tahkim Merkezi nezdinde ..... referans numarası ile devam eden tahkim yargılamasında hakem heyetine başkanlık etmek üzere.

Milletler Arası Tahkim Divanı Kurallarına hakim ve yeterli düzeyde İngilizce bilgisini haiz bir hakem tayinine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, dava dilekçesinde heyet başkanı olarak seçilecek üyenin nitelikleri sıralanırken Milletlerarası Tahkim Divanı kurallarına hakim olması gerektiği belirtilmiş, dosyaya sunulan üst hakkı sözleşmesi incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü için Medeni Hukuk ve Eşya Hukuku dallarını iyi bilen hukukçu tayininin gerektiğini, davacı ile davalı ... arasında imzalanan 26.05.2010 tarih ve .... yevmiye numaralı ve 30 yıl süreli Üst Hakkı Sözleşmesi (“Üst Hakkı Sözleşmesi) uyarınca İzmir ili, ..... ilçesi, Büyük .....

Mahallesi, .... Pafta, ... Ada, .. parselde” kayıtlı arsa üzerinde Davacı adına 30 yıl süreli Üst Hakkı tesis edildiğini, üst hakkına konu taşınmazın, kısmi bölünme neticesinde davalı ... adına tescil edildiğini, bu nedenle davanın yeni malik olarak eski malik .... Alışveriş Merkezleri Ticaret A.Ş'nin haklarına halef olan ...'ne yönetilmesi gerektiğinden .....

Alışveriş Merkezleri Ticaret A.Ş yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki üst hakkı sözleşmesi kapsamında Gayrimenkul’ün aynına ilişkin talepler ve bunlardan doğacak tüm uyuşmazlıklar konusunda İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu, Üst hakkı Sözleşmesi’nin 12.2 maddesinde;

taraflar “İşbu Sözleşme Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına tabidir.” ifadesini ekleyerek uygulanacak hukukun Türkiye Cumhuriyeti Kanunları olacağı konusunda mutabık kaldıklarını, Üst Hakkı Sözleşmesi ve ICC Tahkim Kurallarının 21. maddesi uyarınca tahkim yargılamasında uygulanacak hukuk, taraflarca kararlaştırılmış olduğu üzere yürürlükte olan Türkiye Cumhuriyeti Kanunları olduğunu, uyuşmazlığın mülkiyet hakkına dayalı olarak Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümlerine dayalı olarak çözümlenebileceği sabit olup üst hakkı sözleşmesinin 12.2.

Maddesine göre tahkim prosedüründe kullanılacak dilin ise Türkçe olacağının kararlaştırılmış olduğunu, bu nedenlerle öncelikle üst hakkı sözleşmesinin 12.2.

Maddesindeki "tahkim" şartı, mutlak butlan nedeniyle batıl olduğundan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine, mahkemenin ilk talebi reddetmesi halinde; istinaf yoluna başvurma hakları saklı kalmak kaydıyla; seçilecek hakemin "Eşya Hukuku ve Medeni Hukuk konusunda uzman" olan 3 adet bilirkişi isminin belirtilmesi için İstanbul Baro Başkanlığına, Yargıtay Başkanlığına ve İstanbul Tahkim Merkezine yeniden müzekkere yazılması için bu yönde yeniden ara karar oluşturulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, HMK 416. maddesine dayalı Hakem tayini isteğine ilişkindir.

Bilindiği üzere 14/03/2018 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 7101 sayılı kanunun 57.madde ile değişik HMK'nın 410.maddesine göre "Tahkim yargılamasında, mahkemece yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme, konusuna göre tahkim yeri asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesidir. Tahkim yeri belirlenmemiş ise görevli mahkeme, konusuna göre asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesi, yetkili mahkeme ise davalının Türkiye'deki yerleşim yeri, oturduğu yer veya işyeri mahkemesidir."

Hakem seçimi HMK'nın 410.maddesi uyarınca tahkim yargılamasında mahkemece yapılacağı belirtilen işlerden olup, görevli mahkeme taraflar arasındaki hukuki ilişkinin konusuna ve bu konuya göre görevli mahkemenin asliye hukuk veya asliye ticaret olduğu tespit edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta taraflar ticari şirket olup, taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın 06/05/2010 tarihli üst hakkı sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ve uyuşmazlığın tarafları dikkate alındığında davada mahkememizin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 12.3. maddesinde Bakırköy Ticaret mahkemeleri yetkili kılındığından mahkememizin ayrıca yetkili bulunduğu kabul edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme gereğince; taraflar arasında üst hakkı sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaf bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesinde sözleşmenin uygulanması konusunda çıkarılacak anlaşmazlıkların çözümünde hakeme başvurulma kaydının bulunduğu, bu nedenle tarafların Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Merkezi nezdinde ..... referans numarası ile tahkim davası açtıkları; tarafların sözleşmenin 12. maddesine göre kendi hakemlerini seçtikleri, ancak sözleşmeye göre tarafların seçtikleri hakemler tarafından seçilmesi gereken üçüncü hakemin seçiminde anlaşamadıkları ve bu hususu 25/03/2019 tarihli tutanakla imza altına aldıkları; taraflarca seçilen hakemlerin üçüncü hakem seçiminde anlaşamadıklarından iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkememizce 6100 sayılı HMK'nun 416/1-c. maddesinin ön gördüğü koşulların gerçekleştiği ve taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü için var olan tahkim yargılamasının devamı için üçüncü bir hakem atanması gerektiği kabul edilmiş, taraflar arasındaki uyuşmazlığın niteliği de gözetilerek üçüncü hakem (başhakem) olarak Prof. Dr. .....'ın atanmasının uygun olacağı sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...