Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1082 K.2018/1488

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı arasında yüklenici sözleşmesi imzalandığını, ayrıca daha sonra Zeylname No:1, 2 ve 3 nolu sözleşmeler imzalandığın ve sözleşmeye eklendiğini, sözleşmeye eklenen Zeylname No:3 uyarınca asıl sözleşmenin tenzilatı %5 iken %2'ye indirildiğini, bu tenzilat farkından dolayı müvekkilinin davalıdan 374.463,00-TL+KDV alacağı doğduğunu, bu alacağın ise Zeylname No:3 uyarınca 30/06/2017 tarihinde fatura mukabili ödeneceğini, bu sözleşme uyarınca müvekkili tarafından davalıya fatura gönderildiğini, davalının müvekkiline olan borcu için 150.000,00-TL bedelli çek verdiğini,

müvekkili tarafından bu çekin tahsil edildiğini, yapılan kısmi ödemeden sonra davalının başka herhangi bir ödeme yapmaması sebebiyle, icra takibi başlattıklarnı, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen cevap dilekçesi sunmadığı, mahkememiz sözlü oturumundaki ve sunmuş oldukları beyan dilekçesinde; davacı vekilinin beyan etmiş olduğu iş kazasının bu dosyasının davacısı olan şirketin şantiyesinde gerçekleştiğini, iş hukukuna göre de sorumluluğun müşterek olduğunu, zaten bu sebepten dolayı bir yıl sonra böyle bir tenzilat oranı gözönünde bulundurularak zeylname düzenlendiğini, dava konusu olan Zeylname 3'ün Antalya 4. İş Mahkemesinde görülmekte olan işçilik alacak davası karşılığında düzenlendiğini, davacı tarafın işbu zeylnamenin ne gerekçe ile düzenlendiğine dair bir açıklamada bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, sözleşme, fatura, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 4 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 292.873,88-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için bağlı bulunduğu İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış talimat mahkemesine ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Davalıya ticari defterlerini sunmak üzere 22/02/2018 tarihli celsede verilen ara karar gereğince süre verildiği ancak davalının ticari defterlerini sunmadığı gibi davacı ticari defter kayıtlarının aksini ispata yarar nitelikte herhangi bir delil ibraz etmediği anlaşılmaktadır.

Talimat mahkemesince alınan 11/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ticari defterlerinin açılış tasdikinin 6102 Sayılı TTK. 64/3 maddesi uyarınca yasal sürelerde tasdik edildiği, T.T.K.

64/3 maddesi hükmü gereği defter kapanış tasdikinin mevcut olduğu zamanında tasdik ettirildiği, davacı 2016, 2017 yıllarında Elektronik defter tuttuğu, E defterin açılış ve kapanışının hesap döneminin ilk ayının beratının alınması için açılış onayı, son ayınının beratının alınması ise kapanış onayı yerine geçeceği hükmü gereği davacı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı ticari defterlerinin TTK ve Vergi Usul Kanunun Hükümlerine uygun tutulduğu, davacı ile davalının Antalya Kanalizasyon Projesinin, Expo 2016 Antalya Seri Alanı ile Yüklenici sözleşmesi düzenlendiği,

31/12/2015 tarihli Zeyilname No:3 ile Taşeronluk sözleşmesi tenzilatı %5'den %2'ye indirildiğini ve davacı şirketin 374.463,00-TL+KDV alacağı olduğu bu alacak için 30/06/2017 tarihinde fatura mukabili ödeneceği taraflarca imzalanan zeyilname ile hüküm altına alındığını, davacı firma tarafından düzenlenen 21/06/2017 tarih... numaralı E-fatura 441.866,34-TL davalı sözleşme hükümlerine aykırı olarak iade edildiğini, davacının defter kayıtlarında yer alan 291.866,34-TL şüpheli alacaklar tutarının davalı firma cari hesap bakiyesi olduğu,

davalının Zeyilname No:3 için ödemiş olduğu 150.000,00-TL avansın düşülmesi ile asıl alacak tutarının 291.866,34-TL olduğu, asıl alacağa takip tarihine kadar 1.007,54-TL faiz talep edilebileceği bildirilmiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir.

O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, taraflar arasında Antalya Kanalizasyon Projesinin, Expo 2016 Antalya Seri Alanı ile Yüklenici sözleşmesi düzenlendiği, 31/12/2015 tarihli Zeyilname No:3 ile Taşeronluk sözleşmesi tenzilatı %5'den %2'ye indirildiği, davacı şirketin 374.463,00-TL+KDV alacağı olduğu bu alacak için 30/06/2017 tarihinde fatura mukabili ödeneceği taraflarca imzalanan zeyilname ile hüküm altına alındığı, tarafların ticari defterleri incelenmesi için mahkememizce bilirkişi incelemesine karar verildiği, davalı tarafın ticari defterlerini sunmadığı,

davacı defterlerine göre asıl alacak tutarının 291.866,34-TL olduğu anlaşılmakla kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulu ile icra takibinin bu miktar üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulune, icra takibinden önce davalının temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından faiz talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır