Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/498 K.2024/1182

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili firma ile davalı arasında 17/08/2021 tarihli anahtar teslim iş sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme gereği davalı yükleniciye yer teslimi yapıldığını, sözleşmede teslim tarihi olan 27/09/2021 tarihinde davalının sözleşme ile yükümlendiği işleri müvekkili şirkete teslim etmediğini, bunun üzerine ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameden sonra davalı tarafça bitirildiğini ancak yapılan işlerin eksik ve hatalı olduğunun tespit edildiğini derhal düzeltilmesinin talep edilmiş ise de herhangi bir işlem yapılmadığını, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

D.

İş dosyası ile tespit yaptırıldığını verilen raporda da görüleceği üzere yapılan işlerin tamamında eksik hatalı imalat ve ayıp olduğunun tespit edildiğini, yapılan tespitten sonra da davalı tarafından herhangi bir işlem yapılmadığından müvekkili şirketçe başka bir yükleniciye 600.000,00-TL bedel ile hatalı imalatların sökülüp yerine yeni imalatların yaptırıldığını, başka bir yükleniciye bu bedelin ödendiğini ve %20 fazlası ile davacı müvekkili şirkete ödenmesini ve bununla beraber halen başkaca yapılan imalatlarla ilgili eksik, hatalı ve ayıplı imalatların olduğunu,

müvekkilinin kazanç kaybı da dahil olmak üzere uğramış olduğu tüm zararların ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini, ancak davalı tarafça taraflarına herhangi bir dönüş yapılmadığını, son olarak yine davalıya ihtarname keşide edilerek giyotin camlar dışında kalan zip perdeler, T30 açılır kapanır güneşlikler ile ilgili eksik hatalı ve ayıplı imalatların giderilmesi ve yine davalı tarafından yapılan işletmedeki şemsiyelerde oluşan deliklerin tamir edilmesi için ihtarname gönderildiğini yine davalı tarafından taleplerine dönüş yapılmadığını,

tüm bu nedenlerle şimdilik 482.000,00-TL müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı uğramış olduğu zarar, cezai şart iş ve gelir kaybının davalıdan sözleşmeye görü işin bitirilmesi tarihi olan 27/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı yanın iddialarının aksine, sözleşme konusu iş zamanında yapılarak davacı şirkete teslim edildiğini, müvekkili firma tarafından sözleşme konusu işin, eksiksiz, hatasız ve ayıpsız bir şekilde tamamlanarak teslim edildiğini, müvekkili aleyhine açılan haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dosyada;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili firma ile davaCı arasında 17/08/2021 tarihli anahtar teslim iş sözleşmesi imzalandığını, yapılmış işe istinaden sözleşmede belirlenen tutar üzerinden müvekkil firmaca davalı yana fatura kesilmiş ise de davalı yan tarafından söz konusu faturaya haksız bir şekilde itiraz edildiğini, müvekkilini sözleşme gereği alacağını ödemediğini, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, taraflar arasında belirlenen işin müvekkili firma tarafından yapıldığı Bursa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.

İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, alınan bilirkişi raporu ile de bahsi geçen işlerin müvekkili firmaca yapıldığı hususu açıklığa kavuşturulduğunu, müvekkili firma tarafından yerine getirilmesi gereken edimler ifa edilmesine rağmen davalı tarafça müvekkiline ödemesi gereken ödemelerin yapılmadığını, müvekkili firmanın zarara uğradığını, tüm bu nedenlerle itirazın iptali ile, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın taraflar arasındaki sözleşme ile yükümlenmiş olduğu edimlerini yerine getirmemiş olduğunu, müvekkili şirketin mağduriyetine yol açtığını, davacı yanın sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimini yerine getirmediğinden taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği müvekkili şirketten talepte bulunmasının ve buna ilişkin olarak huzurda açmış olduğu davanın yasal dayanağının olmadığını, davacının davası haksız ve yersiz olup reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan-itiraz dilekçeleri, Bursa 20. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyası, sözleşme, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Asıl davada dava; taraflarca akdedilen 17/08/2021 tarihli Anahtar Teslim Sözleşmesine istinaden 400.000,00-TL hatalı imalatların başka bir yükleniciye yaptırılma bedelinin, 80.000,00-TL sözleşme hükümleri gereğince hatalı imalatların başka bir yükleniciye yaptırılması nedeniyle yapım bedelinin %20 fazlasıyla tahsiline, 1.000,00 TL sözleşme hükümlerinde kararlaştırılan geç teslim nedeniyle gecikme cezası bedeli, 1.000,00 TL iş yerinin geç açılması nedeniyle mahrum kalınan kar kaybının davalı şirketten tahsiline yönelik alacak davasıdır.

Birleşen davada dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı-birleşen dosya davacının adresinin bağlı olduğu Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılarak taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin tespiti amacıyla, davalı-birleşen dosya davacı tarafa ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Talimat mahkemesince alınan 02/02/2024 tarihli bilirkişi raporunda; davalı birleşen dosya davacısı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin usulüne uygun olduğu, davalı (birleşen dosya davacı) 2021 ve 2022 yılı ticari defter kayıtlarına göre davacı (birleşen dosya davalı) tarafın 219.215,26-TL borcunun bulunduğu, davacı ile davalı arasında 17/08/2021 tarihinde imza altına alınan Anahtar Teslim İş Sözleşmesi bulunduğu, sözleşmeye göre işin başlama tarihinin 18/08/2021 bitiş tarihinin ise 27/09/2021 olduğu,

davacı tarafından sözleşme kapsamında işin eksik ve hatalı yapıldığı gerekçesi ile davalı tarafa göndermiş olduğu ihtarnamelere karşı davalı tarafça verilmiş bir cevabi ihtarın dava dosyası içerisinde bulunmadığı, davacı ve davalı taraflarca eksik ve hatalı imalat olup olmadığı ile ilgili delil tespiti için açılan davalarda alınan bilirkişi raporları bulunduğu tespit edildiği bildirilmiştir.

Dosyanın re’sen seçilecek bir SMMM bilirkişi , bir makine mühendisi bilirkişi, bir tekstil mühendisi bilirkişi, bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek, taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar olan dönemi kapsayan, davacı-birleşen dosya davalı tarafa ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde, bilirkişi incelemesi yapılmasına,

inceleme gününde ticari defterler ve bağlı kayıtlar mazeretsiz olarak sunulmadığında ibrazdan kaçınılmış sayılacağının davacı-birleşen dosya davalı vekiline ihtarına, davaya konu edilen yerde 13/12/2023 günü saat 13:30'de keşif icrasına, bilirkişilerden tarafların iddia, savunmaları, ilgili delil tespiti dosyası dikkate alınarak, davalı-birleşen dosya davacı tarafça yapılan işlerin gizli-açık ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise beklenen faydaları ortadan kaldıran/azaltan nitelikte olup olmadığı, ayıp var ise değerinin/bedelinin tespiti, onarım ile giderilmesinin mümkün olup olmadığı,

meydana gelen zararın kullanıcı hatasından-üretim hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı konularında rapor tanzim edilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 02/07/2024 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında yapım işine ilişkin eser sözleşmesi kurulduğu, yüklenicinin yapılan imalatlar ile ilgili olarak 3 yıl süre ile garanti taahhüdünün bulunduğu, bu itibarla garanti garanti süresi içerisinde iş sahibinin ayıp ihbar yükümlülüğü bulunmadan TBK.m.475 ile düzenlenen seçimlik haklarını kullanılabileceği, zip erde açısından, davacı tarafça yapılan işlerde mekanik aksamda gizli ayıp olduğu, kumaşta ayıp olmadığı, montajda gizli ayıp olduğu, mekanik aksamdaki ayıbın beklenen faydayı 8 perde için ortadan kaldıran nitelikte olduğu,

onarımı ekonomik olarak değiştirilmesinden daha rantabl olmadığı, bu cihetle onarımla giderilemez kategorisinde olduğu, meydana gelen zararın kullanıcı kaynaklı olmadığı, üretim kaynaklı olduğu kanaatine varıldığı, ayıbın varlığı gözetilerek bedelinin 19.777,76-TL KDV hariç olduğu, T 30 gölgelendirme açısından davacı tarafça yapılan işlerin gizli-açık ayıplı olup olmadığı tespitinde, mekanik aksamda gizli ayıp olduğu, kumaşta gizli ayıp olduğu, montajda gizli ayıp olduğu, ayıbın beklenen faydaları ortadan kaldırdığı, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın kullanıcı kaynaklı olmadığı, üretici kaynaklı olduğu,

ayıbın varlığı gözetilerek yapılan hesaplamaya göre 78.264,64-TL KDV hariç olduğu, sabit şemsiye açısından davacı tarafça yapılan işlerin gizli-açık ayıplı olup olmadığı tespitinde, gizli ayıp olduğu, mekanik aksamda herhangi bir ayıp tespit edilmediği, montajda gizli ayıp olduğu, ayıbın beklenen faydaları ortadan kaldırdığı, ayıp var ise değerinin/bedelinin tespitinde zararın 62.928,92-TL KDV hariç olarak tespit edildiği, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın üretim hatası olduğu,

giyotin manuel camların incelenmesinde fiili olarak inceleme yapıldığında camların açılıp kapanmasının elektrikli kumanda sistemine dönüştürüldüğü, çıkan camların depoda istiflenmiş bir vaziyette mevcut olduğu heyetlerince gözlemlendiği, dolayısıyla fiili olarak manuel açılan camların çalışıp çalışmadığına dair heyetlerince herhangi bir inceleme yapılmadığı, Bursa 1. ATM'ne ait ... D.

İş dosyası ile alınan Tekstil ve Makine Mühendisi tarafından düzenlenen 30/01/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda, manuel açılan giyotinlerde kızak aralıklarının uygun olmaması nedeniyle kaçıklık olduğu, tespitine yer verilmekle beraber Bursa 1 SHM'ne ait ... D.

İş dosyası ile alınan İnşaat Mühendisi tarafından düzenlenen 16/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda da, oturma alanı sol köşe manuel giyotin camın tam kapanmadığı tespitine yer verildiği belirlenmiş olmakla beraber elektrikli olarak yenisi ile değişimi gözetilerek ayıplı olduğu kanaatine varıldığı, davacı tarafça yapılan işlerin gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıbın beklenen faydaları ortadan kaldıran nitelikte olduğu, ayıbın varlığı ile tespit edilen değerinin 58.492,00-TL KDV hariç olduğu, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın üretim kaynaklı olduğu,

toplam zarar miktarının 19.777,76-TL (zip perde zarar tutarı) + 78.264,00-TL (T gölgelendirme zarar tutarı) + 62.928,92-TL (sabit şemsiye zarar tutarı) + 58.492,00-TL (manuel giyotin cam zarar tutarı) = 219.463,32-TL KDV hariç & 258.966,71-TL KDV dahil hesap edildiği, davacı iş sahibi tarafından toplam 210.000,00-TL ödeme yapıldığı, KDV dahil 133.307,69-TL'sinin yüklenicinin alacağı olduğu ve bu itibarla KDV dahil 76.692,31-TL'sinin davacının zararı olduğu, gelir kaybının olup olmadığı incelendiğinde taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 18/08/2021 - 27/09/2021 tarihlerini kapsadığı,

ilgili dönem aralığında gelir kaybından söz edilebilmesi için, işletmenin önceki yıl aynı dönemler net kazançları ile karşılaştırılarak değerlendirme yapılabileceği, davacı firmadan 2020 yılı aynı dönem kazançlarını gösteren Gelir Geçici ve KDV beyannameleri ile ciroları talep edildiği, her ne kadar tarafına ilgili dönem beyannameleri gönderilmiş olsa da, kazançların dava konusu teşkil eden ... işletmesine ait olmadığı, davacı şirketin diğer iştigal konuları ile ilgili olduğu anlaşıldığını, ayrıca davacı taraf de beyanında ...'ın 2022 yılı Mart ayında faaliyete başladığı 2021 yılında cirosunun olmadığı belirlendiği,

netice olarak davaya konu işletmenin önceki yıl aynı dönemlere ilişkin gelir beyanı olmadığından ve işletmenin henüz açılmamış olmasından dolayı mahrum kalınan kazançtan söz edilemeyeceği ve tarafından herhangi bir hesaplama yapılamayacağı, davacı tarafın manuel kumanda yerine elektrikli kumanda sistemi ile yenileme yaptığı, işbu dosya kapsamında işin giderimi mahiyetinde olmadığı, bu itibarla Sözleşme M.5.10 kapsamında %20'sinni talep edilmesinin haklı olmadığı, Sözleşme m.8.4 ile 7 günlük gecikme durumunda iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği gibi işi devam ettirebileceği ve fakat gecikmenin en fazla 10 gün olabileceğinin düzenlendiği,

TBK.m. 179/2 uyarınca ifaya ekli cezai şart tazminatının 20.000,00-TL olarak hesaplandığı, birleşen dosyada, davalı/birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye'nin alacak talebine ilişkin yapılan incelemede, Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 25/11/2022 başlangıç tarihli ilamsız takipte alacaklısının Renk Şemsiye ve Gölgelendirme Sistemleri Tic. Ltd. Şti. Borçlusunun, Tuğcu Tekstil İnş. Turz. Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Alacağının 219.215,27-TL asıl alacak, takibin dayanağının ... nolu 11/05/2022 tarihli faturadan doğan cari bakiyenin 219.215,27-TL olduğu, davalı birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye ve Gölgelendirme Sistemleri Tic. Ltd.

Şti'ne ait ticari defterlerin incelenmesi için Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı henüz dönmediği, davacı birleşen dosya davalısı Tuğcu Testilin 2021, 2022 yılı ticari defterleri incelenmesinde, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı birleşen dosya davalısı Tuğcu Tekstilin 25/11/2022 takip tarihi itibariyle davalı birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye firmasından 210.000,00-TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, davada alacağa konu Renk Şemsiye tarafından düzenlenen ........ nolu 11/05/2022 tarihli faturanın Tuğcu Tekstilin kayıtlarında yer olmadığı,

yüklenici tarafından yapılan işler karşılığı 133.307,69-TL alacağının olduğu, iş sahibi tarafından 210.000,00-TL ödeme yapılması nedeni ile yüklenici tarafından 76.692,31-TL fazla tahsilat yapılmış olduğu, yüklenicinin Bursa 20. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası kapsamında alacağının olmadığı bildirilmiştir.

Taraf vekillerinin rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor tanzim edilmesine karar verilmiştir. Alınan 01/11/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir. Davacı-birleşen dosya davalı vekili 28/11/2024 tarihli kısmen ıslah dilekçesi ile; 1.000,00-TL olan cezai şart talebinin 20.000,00-TL'ye artırdığını bildirmiştir.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan asıl dava; taraflarca akdedilen 17/08/2021 tarihli Anahtar Teslim Sözleşmesine istinaden 400.000,00-TL hatalı imalatların başka bir yükleniciye yaptırılma bedelinin, 80.000,00-TL sözleşme hükümleri gereğince hatalı imalatların başka bir yükleniciye yaptırılması nedeniyle yapım bedelinin %20 fazlasıyla tahsiline, 1.000,00 TL sözleşme hükümlerinde kararlaştırılan geç teslim nedeniyle gecikme cezası bedeli, 1.000,00 TL iş yerinin geç açılması nedeniyle mahrum kalınan kar kaybının davalı-birleşen dosya davalı şirketten tahsiline yönelik alacak davası,

birleşen dava ise davacı şirketin, tarafların arasında belirlenen ''...

Anahtar Teslim Sabit Şemsiye Yapım İşi, Manuel Giyotin Yapım İşi , Şemsiyeler Arası Su Oluğu Yapım İşi , Zip Perde Yapım İşi, T30 Gölgelendirme Yapım İşi'nin birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye tarafından yerine getirildiği iddiasına dayalı olarak alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı ... şirketi tarafından itiraz edilmesi üzerine açılmış itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesine ilişkindir.

Bu kapsamda, yasal hükümler değerlendirildiğinde 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatlamak zorundadır.

Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği,

aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin ayıbı oranında bedelden indirim ve eğer aşırı bir masrafı gerektirmez ise bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteyebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

Asıl dosya davacısı ... şirketi tarafından ayıp-eksik iş savunması sebebiyle uyuşmazlığın, asıl dosya davalısı Renk Şemsiye şirketi tarafından taraflarca akdedilen sözleşmeye dayalı olarak yapılan işlerin eksik iş , hatalı iş, ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı, ayıbın varlığını 4721 sayılı TMK'nın 6. Maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesine göre "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. ", Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davalı iş sahibindedir.

Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır.Aynı zamanda ayıbın varlığı, niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.Hem asıl hem de birleşen dava dosyasında taraflarca değişik iş delil tespiti yaptırıldığı tespit edilmiştir.

Tarafların iddia-savunmalarının, taraflarca aldırılan değişik iş delil tespiti raporlarının değerlendirilmesi amacıyla mahallinde keşif icra edilmiş, taraf tanıkları dinlenilmiş, dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir.Davacı-birleşen dosya davalı tanığı Hasan Fehmi Kanal keşif mahallinde özetle;

davacı-birleşen dosya davalı şirkette 2022 yılının kasım ayından beri işletme müdürü olarak çalıştığını, tarafların hangi yıl sözleşme imzaladığını bilemediğini, ... işletmesi çok uzun yıllardan beri açık olan bir işletme olmadığını, sözleşmenin içeriği, yapılacak, tarafların yaptığı işler hakkında, işin teslim süresi hakkında bilgisi olmadığını ancak ...' ın resmi açılış tarihinden sonra açılmak zorunda kalındığını, ne kadar geç açıldığı hakkında bir bilgisi olmadığını, geç açılma nedeninin zip perdeler ve gölgeliklerle olan problemlerle ilgili olduğunu, mahkeme heyetine göstermiş olduğu giotin camların eklem yerlerinde açıklıklar olduğunu,

müşterilerin soğuktan kaynaklı oturamadıklarını, giotin camların hepsini açtıklarında aynı sırada durmadıklarını, açılıp kapanma sırasında metal sürtme sesleri geldiğini, mahkeme heyetine göstermiş olduğu beyaz şemsiye şeklinde olan güneşliklerde yağmur yağdığı zaman su sızıntıları gerçekleştiği, yerini tespit edemediklerini, bağlı bulunduğu büyük direkten bu suların yere aktığını, mahkeme heyetine göstermiş olduğu kare ziplerde de rüzgar olduğu zaman raylarından çıkıyor ve attığını, davacı-birleşen dosya davalı şirket yetkilisi Tahsin bey ile iletişime geçtiğini,kendisinin Renk Şemsiye şirketinden geleceklerini söylediğini,

bir kez onarım için geldiklerini, kırmızı güneşliklerdeki deliklere yama yaptıklarını, ayrıca açılır kapanır mekanızmanın plastik parçasını değiştirdiklerini, malzemeleri temin edip onarıma devam edeceklerini belirttiklerini, sadece birkez geldiklerini aynı sıkıntıların devam ettiğini, giotin camların dava dışı başka bir firma tarafından yapıldığını, tarafların kırmızı kumaşlı olan gölgelendirme sistemini güneşten korunma amaçlı mı yoksa soğuk rüzgardan korunması amaçlımı kullanılması gerektiği hususunda hangisi için anlaştıklarını bimediğini,bu gölgelikleri güneşten korunmak amacıyla kullandıklarını, rüzgarlı havalarda kapattıklarını,

sökülen camların yeni takılan camlar gibi olmadığını, yapılış şekli itibariyle tam kapanmayıp 4/3 şekilde kapatıldığını, yeni takılan giotinlerin ise tam kapatıldığını, eski giotinler varken içeri rüzgar girdiğini, müşterilerin orada oturduğunu, müşterilerin rahatsız olmadığını, rahatsız oldukları takdirde iç salona aldıklarını ya da ısıtıcı çalıştırdıklarını, eski giotinin açıklığı misafirler oturduğu takdirde arada cam olduğunu ve sonrasında bahsetmiş olduğu boşluk çıktığını, davacı-birleşen dosya davalı tanığı Hakan Dobruca keşif mahallinde özetle;

davacı-birleşen dosya davalı şirkette 2022 yılının Ağustos ayından itibaren yaklaşık 10 ay boyunca ... isimli işletmede satın alma müdürü olarak çalıştğını, tarafların 2020 yılında sözleşme imzaladığını, 2021 yılının Ekim ya da Kasım ayına kadar yetişmesi konusunda anlaştıklarını, 2022 yılının Şubat ayının sonunda işletme açıldığını, işletmenin geç açılma nedenin Renk Şemsiye şirketinin yapması gereken ancak yapmadığı işlerden kaynaklandığını, giotin camlar, açılır kapanır perdeler, çadırlar ve zip perdeler eksik yapıldığını, ben Renk Şemsiye şirketi ile de bu ayıplar konusunda iletişimde bulunduğunu,

rüzgarlı havada bile kumaşlar kapalı olmasına rağmen zarar görüp zedelendiğini, Renk Şemsiyenin sahibi olarak bildiği Dilaver bey ile muhattap olduğunu, kendisinin yanlışları kabul ettiğini ve ekip göndererek tamir edeceğini söylediğini, sadece bir kez geldiklerini, geldiklerinde de ekipmanları ile gelmediklerini, tüm eksiklikleri kabul ettiklerini ve ekipmanları ile geleceklerini belirttiklerini, daha sonra gelmediklerini, iki kişi geldiklerini ancak isimlerini hatırlamadıklarını, dava dışı başka bir firmadan giotin camlar değiştirildiğini, camların açılıp kapanmadığını, açıldığı zaman da sıkıştığını, aralarda boşluklar oluştuğunu,

havalar soğuduğu zaman müşterilerden çok şikayet geldiğini, ... genel merkezden de uyarı aldığıkları için giotinleri değiştirdiklerini, eksik ve yeni giotinlerin uzunluklarını hatırlamadığını, eski giotinlerin tam kapanmadığını, mutlaka açıklıklar bulunduğunu, tarafların gölgelendirme sistemini hem güneşten korunma amaçlı hem de soğuk rüzgardan korunması amaçlı yapılması hususunda anlaştıklarını bildiğini, sözleşmeyi de bildiğini, tarafların anlaştığını da bildiğini, kırmızı gölgeliklere geldiklerinde yama yaparak ve dikiş atmak suretiyle tadilat yaptıklarını ancak hem dikiş atılmayan yerler hem de dikiş atılan yerlerin zamanla söküldüğünü,

taraflar arasında sözleşmenin imza aşamasından sonra bir kısmını okuduğunu, davalı- birleşen dosya davacı tanığı Alphan Bayındır talimat mahkemesinde özetle; iç mimar olarak çalıştığını, kendi şirketi bulunduğunu, davacı ... şirketi tarafından yapılan işin projesini kendisinin yaptığını, bu aşamada davalı Renk Şemsiye ve Gölgelendirme Şirketi de bu projede açık alanları gölgelendirme ve kapama (hafif konkrüksiyon pelgole işleri) işlerini yaptıklarını, davacı şirketin işin yatırımcısı olduğunu, davacı şirket ile davalı şirket arasında yapılan anlaşmanın süresini tam olarak hatırlamadığını,

yapılan işlerin zamanının pandemi dönemine geldiğini,işlerin yapıldığı tarihinin 2021 yılının 5.ayında başlayıp 2022 yılının 2.ayına kadar dönem olduğunu, bu dönemde davacı şirketin davalı şirkete anlaşma dışında ek işler de verdiğini, şemsiyeler ve camlar süresinde yapılıp teslim edildiğini, davalı şirketin söz konusu anlaşma gereği yapmış oldukları T30 lar davacının yanlış kullanımından kaynaklı zarara uğradığını, bahsetmiş olduğu T30 lar rüzgara dayanıklı ürünler olmadığını, sadece gölgelendirme ve yağmurdan koruma özelliği olan bir ürün olduğunu, şiddetli rüzgara maruz kaldığında bozulduğunu,

ayrıca bu T30 lar ilk yapılan sözleşmede bulunmadığını, ek iş olarak talep edildiğini, yine cam kapamalar da ek iş olarak verildiğini, bu cam kapamalar ile ilgili sorun çıkmadığını, ayrıca anlaşma konusu olan şemsiyelerde herhangi bir sorun olsaydı işletme kapanmak zorunda kalınacağını,sözleşmenin asıl konusu olan şemsiyeler süresi içerisinde yapılarak teslim edildiğini, diğer ek işler de işletmenin açılma zamanına yetiştirildiğini, yapılan işlerin kalitesine ilişkin sözleşmede belirlenen özelliklerdeki mallar kullanıldığını,

ancak T30 larla ilgili kullanılan malzemenin içeriğine ilişkin taraflar arasındaki sözleşmede özel olarak belirtilmiş bir husus olup olmadığına ilişkin bilgisinin olmadığını, ayrıca yine yapılan işlerden sonra davacının işletmesinde herhangi bir kusurun olup olmadığını, sonrasında başka bir yükleniciye aynı işlemin yaptırılıp yaptırılmadığını bilmediğini, sözleşme konusu işler yapılırken davacı taraf gelip işleri kontrol ettiğini, ancak işlerin yapımına ilişkin herhangi bir uyarıda ihtarda bulunulmadığı şeklinde beyanda bulunmakla birlikte,

bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda özetle;taraflar arasında yapım işine ilişkin eser sözleşmesi kurulduğu, yüklenicinin yapılan imalatlar ile ilgili olarak 3 yıl süre ile garanti taahhüdünün bulunduğu, bu itibarla garanti süresi içerisinde iş sahibinin ayıp ihbar yükümlülüğü bulunmadan TBK.m.475 ile düzenlenen seçimlik haklarını kullanılabileceği, zip perde açısından, davacı tarafça yapılan işlerde mekanik aksamda gizli ayıp olduğu, kumaşta ayıp olmadığı, montajda gizli ayıp olduğu, mekanik aksamdaki ayıbın beklenen faydayı 8 perde için ortadan kaldıran nitelikte olduğu,

onarımı ekonomik olarak değiştirilmesinden daha rantabl olmadığı, bu cihetle onarımla giderilemez kategorisinde olduğu, meydana gelen zararın kullanıcı kaynaklı olmadığı, üretim kaynaklı olduğu kanaatine varıldığı, ayıbın varlığı gözetilerek bedelinin 19.777,76-TL KDV hariç olduğu, T 30 gölgelendirme açısından davacı tarafça yapılan işlerin gizli-açık ayıplı olup olmadığı tespitinde, mekanik aksamda gizli ayıp olduğu, kumaşta gizli ayıp olduğu, montajda gizli ayıp olduğu, ayıbın beklenen faydaları ortadan kaldırdığı, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın kullanıcı kaynaklı olmadığı, üretici kaynaklı olduğu,

ayıbın varlığı gözetilerek yapılan hesaplamaya göre 78.264,64-TL KDV hariç olduğu, sabit şemsiye açısından yapılan işlerin gizli ayıp olduğu, mekanik aksamda herhangi bir ayıp tespit edilmediği, montajda gizli ayıp olduğu, ayıbın beklenen faydaları ortadan kaldırdığı, ayıp var ise değerinin/bedelinin tespitinde zararın 62.928,92-TL KDV hariç olarak tespit edildiği, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın üretim hatası olduğu, giyotin manuel camların incelenmesinde fiili olarak inceleme yapıldığında camların açılıp kapanmasının elektrikli kumanda sistemine dönüştürüldüğü,

çıkan camların depoda istiflenmiş bir vaziyette mevcut olduğu heyet tarafından gözlemlendiği,fiili olarak manuel açılan camların çalışıp çalışmadığına dair heyetlerince herhangi bir inceleme yapılmadığı, Bursa 1. ATM'ne ait ... D. İş dosyası ile alınan Tekstil ve Makine Mühendisi tarafından düzenlenen 30/01/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda, manuel açılan giyotinlerde kızak aralıklarının uygun olmaması nedeniyle açıklık olduğu, Bursa 1 SHM'ne ait ... D.

İş dosyası ile alınan İnşaat Mühendisi tarafından düzenlenen 16/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda da, oturma alanı sol köşe manuel giyotin camın tam kapanmadığı tespitine yer verildiği belirlenmiş olmakla beraber elektrikli olarak yenisi ile değişimi gözetilerek ayıplı olduğu kanaatine varıldığı, davalı-birleşen dosya davacı tarafça yapılan işlerin gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıpların beklenen faydaları ortadan kaldıran nitelikte olduğu, ayıbın varlığı ile tespit edilen değerinin 58.492,00-TL KDV hariç olduğu, onarım ile giderilmesinin mümkün olmadığı, meydana gelen zararın üretimden kaynaklı olduğu,

toplam zarar miktarının 19.777,76-TL (zip perde zarar tutarı) + 78.264,00-TL (T gölgelendirme zarar tutarı) + 62.928,92-TL (sabit şemsiye zarar tutarı) + 58.492,00-TL (manuel giyotin cam zarar tutarı) = 219.463,32-TL KDV hariç & 258.966,71 TL KDV dahil hesaplandığı, davacı-birleşen dosya iş sahibi tarafından toplam 210.000,00 TL ödeme yapıldığı, KDV dahil 133.307,69-TL'sinin yüklenici (davalı-birleşen dosya davacı) alacağı olduğu ve bu itibarla KDV dahil 76.692,31 TL'sinin davacı-birleşen dosya davalı zararı olduğu, gelir kaybı talebinden ise taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 18/08/2021 - 27/09/2021 tarihlerini kapsadığı,

ilgili dönem aralığında gelir kaybından söz edilebilmesi için, işletmenin önceki yıl aynı dönemler net kazançları ile karşılaştırılarak değerlendirme yapılabileceği, davacı firmadan 2020 yılı aynı dönem kazançlarını gösteren Gelir Geçici ve KDV beyannameleri ile ciroları talep edildiği, her ne kadar ilgili dönem beyannameleri gönderilmiş olsa da, kazançların dava konusu teşkil eden ... işletmesine ait olmadığı, davacı ... şirketinin diğer iştigal konuları ile ilgili olduğu , ...'ın 2022 yılı Mart ayında faaliyete başladığı 2021 yılında cirosunun olmadığı belirlendiği,

netice olarak davaya konu işletmenin önceki yıl aynı dönemlere ilişkin gelir beyanı olmadığı ve işletmenin henüz açılmamış olmasından dolayı mahrum kalınan kazançtan söz edilemeyeceği , davacı tarafın manuel kumanda yerine elektrikli kumanda sistemi ile yenileme yaptığı, işbu dosya kapsamında işin giderimi mahiyetinde olmadığı, bu itibarla Sözleşme M.5.10 kapsamında %20'sinin talep edilmesinin haklı olmadığı, Sözleşme m.8.4 ile 7 günlük gecikme durumunda iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği gibi işi devam ettirebileceği, fakat gecikmenin en fazla 10 gün olabileceğinin düzenlendiği, TBK.m.

179/2 uyarınca ifaya ekli cezai şart tazminatının 20.000,00-TL olarak hesaplandığı,birleşen dosyada, davalı/birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye'nin alacak talebine ilişkin yapılan incelemede,Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında takibin dayanağının ... nolu 11/05/2022 tarihli faturadan doğan cari bakiyenin 219.215,27-TL olduğu, davalı birleşen dosya davacısı Renk Şemsiye şirketinin ticari defter ve bağlı kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde her ne kadar davacı-birleşen dosya davalısı ... şirketinden 219.215,26 TL alacaklı olduğu yönünde tespit yapılmış ise de davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici tarafından yapılan işler karşılığında 133.307,69 TL alacağının olduğu,davacı-birleşen dosya davalı iş sahibi tarafından 210.000,00 TL ödeme yapılması nedeni ile yüklenici tarafından 76.692,31-TL fazla tahsilat yapılmış olduğu,

yüklenicinin Bursa 20. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası kapsamında alacağının olmadığı bildirildiği, bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporlarda davalara konu hususlar gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış, raporların mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte, taraflarca akdedilen 17/08/2021 tarihli Anahtar Teslim Sözleşmesine istinaden davalı-birleşen dosya davacı tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu, bu ayıpların gizli ayıp olduğu, beklenen faydaları azalttığı, onarım ile giderilmelerinin mümkün olmadığı, yapılan imalatlar ile ilgili olarak davalı-birleşen dosya davacısının 3 yıl süre ile garanti taahhüdü bulunduğu,

garanti süresi içerisinde iş sahibinin ayıp ihbar yükümlülüğü bulunmadan TBK.m 475 ile düzenlenen seçimlik haklarını kullandığı hususu gözetilerek, davacı-birleşen dosya davalı tarafça yapılan, hatalı imalatların bedelinin 76.692,31 TL si davalı-birleşen dosya davacı taraftan tahsil edilebileceği, davalı-birleşen dosya davacının işi geç teslim etmesi nedeniyle davacı-birleşen dosya davalı tarafın gecikme bedeline hak kazandığı,

her ne kadar davacı-birleşen dosya davalı tarafça sözleşme hükümleri gereğince hatalı imalatların başka bir yükleniciye yaptırılması nedeniyle yapım bedelinin %20 fazlasıyla tahsili talebinde bulunulmuş ise de fazla tahsilat yapılmadığı anlaşıldığından ve iş yerinin geç açılması nedeniyle mahrum kalınan kar kaybının tahsili talebinde bulunulmuş ise bu iddialar ispatlanamadığından işbu talepler yönünden asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen dosya yönünden ise davalı-birleşen dosya davacı tarafça yapılan işlerde ayıp bulunuğu ve ayıpların gizli ayıp olarak tespit edildiği,

davacı -birleşen dosya tarafça yapılan ödemelerden ayıp bedelleri düşüldüğünde davalı-birleşen dosya davacı tarafın alacağı olmadığı kanaatine varılarak birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

(Davacı -birleşen dosya davalı tarafça ödeme hususunda davalı-birleşen dosya davacı tarafa noterlik aracılığıyla ödeme hususunda ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin karşı tarafa 13/03/2023 tarihinde tebliğ edildiği ve ödeme hususunda karşı tarafa iki günlük süre verildiği gözetilerek , davalı-birleşen dosya davacı tarafça 16/03/2023 tarihinde temerrüde düşürüldüğü hususu dikkate alınarak faiz tarihi işbu tarih olarak belirlenmiştir.)

Katip · ¸¸ Hakim · ¸¸