Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/523 K.2023/981

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin hayvancılık işi ile iştigal eden davalı tarafa 2022 yılının Ağustos ayında 11.000,00 TL ve 70.000,00 TL.olmak üzere iki parçada toplam 81.000,00 TL.eft yapıldığını, müvekkilinin davalı taraf ile küçükbaş hayvan alıp bu hayvanlar ile ticaret yapmak maksatlı anlaştığını, aralarındaki anlaşmaya göre 50 adet küçükbaş hayvan alınacak, bakılacak, beslenip büyütülecek ve satış yapılarak kâr edileceğini, müvekkilinin bu bedeli küçük baş 50 adet kurban almak için gönderdiğini ve fakat karşı tarafça 50 adet küçükbaş hayvanın müvekkiline teslim edilmediğini,

müvekkilinin defalarca davalı ile görüştüğünü, ancak davalının devamlı surette oyaladığını, bunun üzerine müvekkilinin "kurban parası" açıklaması ile gönderilen paraların iadesi için Mustafakemalpaşa İcra Müd'nün 2022/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını davalı tarafça takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu beyanla, davanın kabulüne, Mustafakemalpaşa İcra Müd'nün 2022/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak üere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket adına verilen cevap dilekçesinde özetle; kurbanlığın tanesinin 10.000,00 TL.olduğunu, davacının bu iddialarının gerçeği yansıtmadığını, hayatın olağan akışına uygun olmadığını, tarafına gönderilen 81.000,00 TL ise 1 kurban düve parası olduğunu, kurbanlık düvenin de kurbanın 1.günü kesilerek kendisine teslim edildiğini, iddiaların gerçek dışı olduğunu, 81.000,00 TL'na hiç bir zaman 50 tane kurbanlık küçükbaş olamayacağını beyanla, açılan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Mevcut davanın mutlak ticari dava olmadığı sabit olup, davanın nisbi ticari dava olup olmadığının tespiti açısından TK 12 ve 11 inci maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. TTK 12 inci maddesinde tacir " (1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." hükmü ile tanımlanmış olup, tacir olmak için öncelikle bir ticari işletmenin bulunması gerekmektedir.

Ticari işletme kavramı TTK 11'de "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." hükmünde de belirtildiği üzere bir ticari işletmeninin esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üstünde gelir sağlamayı hedef tutması ve devamlı ve bağımsız bir şekilde faaliyet göstermesi gerekmektedir.

2007/12362 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 1/a maddesinde "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını,

(2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," şeklindeki düzenleme gereği VUK 177 inci maddesindeki vergi beyannamesinin verildiği yılın yeniden değerleme oranına göre tahlil edilmesi gerekmektedir.

Davanın nispi ticari dava olabilmesi için her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerektiği, davacının vergi beyannamesine göre potansiyel vergi mükellefi olduğu, ticari işletmesinin bulunmadığı, bu sebeple de tacir olmadığı görülmekle, yargılama yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · E-Imzalıdır. Hakim ... · E-Imzalıdır.