Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/630 K.2023/39

..... DAVACI :..... DAVALI : ..... VEKİLLERİ : .....

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 28/08/2018

KARAR TARİHİ : 17/01/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 17/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacının murisi müteveffa .....nun 21/04/2010 tarihinde davalı tarafından ZMSS ile sigortalı olan ..... plakalı araçta yolcu iken meydana gelen tek taraflı kazada hayatını kaybettiğini, muris yolcu konumunda bulunduğundan her herhangi bir kusurunun bulunmadığı, bu nedenlerden dolayı her davacı için 5.000,00 TL olmak üzere toplamda 10.000,00 TL destek tazminatının davalı şirketten alınarak davacılara ödenmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki menfaatinin olmadığını, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, sürücünün alkollü olduğunu bilmesine rağmen aracına binen ve emniyet kemeri takmayan müteveffa .... zararının meydana gelmesinde müterafik kusuru bulunduğunu, bununla birlikte müteveffa Meryem Otçu ile sigortalı arasında hatır taşıması mevcut olduğunu, bu nedenlerle mahkemece davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları, 2-Kazaya ilişkin soruşturma dosyası ve kaza tespit tutanağı, 3-Davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edilen ZMSS poliçesi ve hasar dosyası, 4-İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar, 5-Dosyada mündemiç kusur, maluliyet ve aktüerya bilirkişi raporları, 6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle ölenin yakınlarının destekten yoksun kalma tazminatı talebine ilişkindir.

Mahkememizce verilen 2018/1003 Esas, 2020/366 Karar sayılı ve ve 11/03/2020 Tarihli karar Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/1146 Esas, 2022/1181 Karar sayılı ve 17/06/2022 Tarihli ilamıyla "...Davacı annenin destek zararının hesabında desteğin gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır.

Çalışma hayatının aktif çalışma dönemi ve emeklilik dönemi olan pasif devre olarak ayrılması, aktif devrede zararın asgari geçim indirimi dahil edilerek, pasif devrede zararın asgari geçim indirimsiz asgari ücret düzeyinde olacağının kabulü gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarındandır. Pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır.

Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem (devre) zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır. Zira, asgari geçim indirimi (AGİ), ücretin eki olmadığından, tazminat alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Müteveffa destek .....'nun dosya kapsamından ev hanımı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, hükme esas alınan aktüer raporunda desteğin ev hanımı olduğu ve asgari ücret düzeyinde gelir elde edeceği kabul edilerek hesaplama yapılması yerindedir. Ancak anılan raporda aktif dönemde ücretin netleştirilmesi sırasında asgari geçim indiriminin dikkate alınması hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece, daha önce rapor düzenleyen bilirkişiden, yukarıda ifade olunan hesaplamaya göre AGİ dâhil edilmemiş net asgari ücret üzerinden aktif dönem için (pasif dönem AGÎ'siz hesaplandığından) hesaplama yapılması konusunda ek rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı hesaplamaları içeren bilirkişi raporuna göre, yazılı olduğu biçimde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve davalı vekili tarafından bu yönde yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir..." denilerek kaldırılmıştır.

Kaldırma sonrasında dosya mahkememizin 2022/630 esasına kaydedilmiş ve taraflar usulünce davet edildikten sonra yargılamaya devam olunmuştur.

Mahkememizce kaldırma ilamında işaret edildiği üzere kök raporu tanzim eden aktüerya bilirkişisinden hesaplamaya esas ücrete AGİ dahil edilmeksizin hesaplaması yapılması amacıyla ek rapor aldırılmıştır. Bu şekilde tanzim edilen 24/11/2022 tarihli ek raporda yapılan hesaplamalarda baz alınan ücrete AGİ'nin dahil edilmediği tespit edilmiştir.

Neticeten davacı ..... 43.037,33 TL diğer davacı ..... ise 28.001,68 TL destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceği mütalaa edilmiştir.

Yine davalı vekili her ne kadar ek raporda karşı itiraz dilekçesi sunmuşsa da ileri sürülen itirazlar nedenlerinin yerinde olmadığına kanaat getirilmiş ve itibar edilmemiştir.

Bakıldığı zaman somut uyuşmazlıkta hem müterafik kusur hem de hatır taşıması nedeniyle iki kez % 20 oranında indirim yapmak gerekmektedir.

Bu noktada benzer uyuşmazlıklara ilişkin olarak;

- Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2018/3173 Esas, 2020/2190 Karar sayılı ve 26/02/2020 Tarihli ilamında; "...Yukarıda ifade olunan hususlar karşısında, davacının uğradığı zararın hesaplanmasından sonra; hesaplanan bu bedel üzerinden, davalı borçluya ait indirim sebebi olan hatır taşıması ve müterafik kusur nedeniyle yapılacak indirimlerin uygulanması ve bu surette sonuç tazminatın belirlenmesi gerektiği açıktır.

Oysa mahkeme tarafından hatır taşıması ve müterafik kusur indiriminin davalı ödemesinin tenzilinden sonra yapılması gerekirken önce yapıldığı, yine hatır taşıması ve müterafik kusur indirimlerinin ilgili bozma ilamında belirtildiği şekilde ayrı ayrı yapılması gerekirken, toplam olarak %40 oranı üzerinden yapılarak davacılar aleyhine durum yaratıldığı anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ile karar verilemez.

Bu durumda mahkemece, davacılar için hesaplanan destek tazminatı miktarından (davacılar ..... için 131.980,10 TL, ..... için 19.923,30 TL, ..... için 28.714,17 TL) öncelikle davalı tarafından yapılan ödeme miktarlarının güncellenmiş tutarının mahsup edilmesi, daha sonra belirlenen bedeller üzerinden sırasıyla ayrı ayrı olarak %20 oranında hatır taşıması indirimi ve %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması suretiyle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekirken, zarar ve tazminatın belirlenmesindeki sıraya aykırı olarak davacılar aleyhine olacak şekilde yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir..."

- Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2017/365 Esas, 2017/468 Karar sayılı ve 12/04/2017 Tarihli ilamında "...yukarıda belirtilen husus (hatır taşıması ve müterafik kusur indirim oranları) göz önüne alınarak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 106.047,20 TL olarak belirlenen zarar miktarından öncelikle % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığında hesaplanan 84.837,76 TL üzerinden de % 20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak belirlenen 67.870,21 TL tazminatın hüküm altına alınması gerektiği düşünülerek HMK'nun 353/1-b-2 bendi uyarınca aşağıdaki hüküm kurulmuştur..." denilmektedir.

Görüldüğü üzere % 20 oranında iki ayrı indirimin toplam % 40 olarak değil de; öncelikle % 20 indirim uygulanarak çıkan miktar üzerinden yeniden % 20 oranında indirim yapılması gerekmektedir.

Ana kural böyle olmakla birlikte mahkememizce daha önce verilen kararda % 20 hatır taşıması indirimi ve % 20 müterafik kusur indirimi toplanmak suretiyle % 40 oranında indirim yapılmış olduğu görülmektedir.

Kaldırma öncesinde verilen karara karşı sadece davalı vekiline istinaf kanun yoluna başvurulduğu ve davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğu gözetilerek ana kuralın aksine mahkememizce % 40 oranında indirim yapılmış ve davacı ..... 25.822,40 TL, diğer davacı ..... ise 16.801,01 TL destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceğine kanaat getirilmiştir.

Yine burada hemen belirtmek gerekir ki davacı ..... ek raporda hesaplanan talep edebileceği destekten yoksun kalma tazminatı miktarının ücret miktarı düşmesine rağmen artış göstermesi, Ahmet'in destek süresinin diğer hak sahiplerinden kısa olması nedeniyle ücret azalışından daha az etkilenmesi ve bu nedenle garame payının artmasından kaynaklanmaktadır. Yani bu durumun ortaya çıkmasında herhangi bir sıkıntı söz konusu değildir.

Ancak hal böyle olmakla birlikte az önce izah edildiği üzere kaldırma öncesinde verilen karara karşı sadece davalı vekiline istinaf kanun yoluna başvurulduğu ve davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğu gözetilerek davacı ..... bakımından da önceki kararda hüküm altına alınan tazminat miktarına aynen hükmedilmiştir.

Bakıldığı zaman davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Ancak reddedilen kısım müterafik kusur ve hatır taşıması nedeniyle indirilen kısıma ilişkindir. Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/2975 Esas, 2018/11904 Karar sayılı ve 10/12/2018 Tarihli ilamında "...3-Davacılar lehine hesaplanan tazminatlardan, müterafik kusur ve hatır taşıması nedeniyle mahkeme tarafından yapılan indirim sonucu belirlenen tazminat tutarları hüküm altına alınırken, davanın kısmen reddine karar verildiğinden, davalı taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmiş ve yargılama giderlerinin, reddolunan dava kısmına tekabül eden bölümleri davacı taraf üzerinde bırakılmıştır.

Oysa, yasal düzenlemeler gereği, TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceği ve yargılama giderleri yönünden taraflar arasında paylaştırmaya gidilemeyeceğinin göz önüne alınması gerekirken, davalı yararına müterafik kusur ve hatır taşıması indiriminden dolayı reddedilen kısım için vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi doğru görülmemiştir..." denilmektedir.

Bu haliyle de müterafik kusur nedeniyle reddedilen kısımlar bakımından yargılama giderleri oranlanmamış ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Ayrıca ilk karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve böylece vekalet ücreti noktasında da davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğu gözetilerek (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 2013/18354 Esas, 2015/4157 Karar sayılı ve 24/03/2015 Tarihli ilamı) davacı lehine ilk karardaki miktarda vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda da davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.