İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/418 K.2018/425

Taraflar arasında “markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini” davası 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2012/192 esas numarasına tevzii edilmiş, dava dosyası bu mahkemece yargılama devam ederken dosyanın yüksek mahkeme denetiminde bulunduğu sırada HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası bozma kararı sonrasında uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/418 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA.

Davacı vekili, müvekkilinin "..." markasını 1974 yılından bu yana kullandığını, söz konusu marka ile ilgili büyük ekonomik yatırımlarda bulunarak ayırtedici niteliğe kavuşturduğunu, müvekkilinin "..." markasını, hizmet verdiği restoran hizmetleri ile ilgili olarak 1985 yılında ... sayılı tescil belgesi ile marka olarak kendi adına tescil ettirdiğini, hal böyle iken davalının, müvekkiline ait dava konusu markayı, ticaret unvanında kullandığını ve hizmet verdiği pastırmacılık faaliyetinin yanı sıra, müvekkilinin faaliyet verdiği restoran ismi olarak haksız ve kötüniyetli olarak kullanmaya başladığını,

ayrıca davalının söz konusu markayı kendi adına tescil ettirdiğini ve bu durumun müvekkili haklarına zarar verdiğini ileri sürerek dava konusu "..." markasının davalı adına yapılan ... sayılı ve ... sayılı markalarının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, aynı zamanda davalının ticaret unvanında yer alan ... ibaresinin de terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA; Davalı vekili, müvekkilinin "... " ibaresini ... tarihinden itibaren ticaret unvanı olarak, ... tarihinden itibaren de marka olarak kullandığını, söz konusu markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu savunarak reddini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, davalı adına tescili yapılan ... sayılı ... ve ... sayılı ...+ Şekil markalarının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, aynı zamanda davalının ticaret unvanında yer alan ... ibaresinin de terkinine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmadan önce yapılan yargılamada; iddia, savunma,toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ... sayılı ve “...” ibareli markanın 35,40,43.sınıflarda 31.12.2003 tarihinden itibaren, ... sayılı ...+şekil ibareli markanın 42. Sınıfta 02.08.1996 tarihinden itibaren davalı adına tescil edildiği, yine davalı şirketin 21.02.1991 tarihinde ticaret siciline hali hazırdaki unvanı ile tescil edildiği, davacının ticaret unvanının ise ...

Kebap Salonu - ... olduğu ve 09.12.1981 tarihinde tescil edilerek 14.12.1981 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayınlandığı, davacının bu tarihi takip eden ve makul dava açma süresi olan 5 yılı aşkın yaklaşık 16 yıl gibi bir süre geçtikten sonra davayı açtığı ve bu suretle sessiz kalma suretiyle hak kaybına uğradığı anlaşıldığından, ticaret unvanının sicilden terkinine yönelik talebin reddine karar vermek gerektiği, yine davacının davanın açılma tarihinden 30 yıl ve daha geriye düşen zaman diliminden bu yana ...

Kebap Salonu ve ... Restoran ibarelerini kullandığı, ...

İlçe Hükümet Tabipliği yazısında görüldüğü üzere 1981 yılında yani davalının ticaret sicile unvan tescilinden ve markaların tescili başvurusundan çok önce ... ibaresi ile kebap salonu ve restoran işletmek üzere çalışma ruhsatnamesi aldığı ve ... ibaresi üzerinde restoran hizmetleri yönünden öncelikle markasal anlamda da kullanımı sebebiyle 556 Sayılı KHK 8/3. maddesinde belirtilen durumdan yararlanması gerektiği, dolayısıyla ... markasını Restoran hizmetleri yönünden davacının bilinir hale getirdiği, davaya konu ve hükümsüzlüğü istenen ... sayılı ... + şekil ibareli markanın da davacının ... markasını maruf hale getirdiği,

restoran hizmetleri, yiyecek içecek sağlanmasına yönelik ürün sınıfı bulunmadığı gibi ayrıca bu markanın 1996 yılından bu yana tescilli olduğu ve yaklaşık 11 yıl geçtikten sonra davanın açıldığı, 556 Sayılı KHK.

Nın 42/1-a maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin burada da uygulanması gerektiği, davaya konu ... nolu markanın tescilli 35 ve 42. Sınıflar yönünden ... ibaresini davacının markasal olarak bilinir hale getirdiği yolundaki iddiasının doğrulanamadığı, 43. Sınıftaki hizmetler yönünden davacının ... markasının gerçek hak sahibi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli ... sayılı markanın 43. sınıf hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, diğer taleplerin reddine karar verildiği,

Kararı, davalı vekilinin temyiz ettiği anlaşılmıştır.Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.02.2012 gün ve 2010/3192 E., 2012/2629 K. sayılı kararı ile;”...

Mahkemece ... markasını restoran hizmetleri yönünden davacının bilinir hale getirdiği, davaya konu ve hükümsüzlüğü istenen ... sayılı... + şekil ibareli markanın da davacının ... markasını maruf hale getirdiği, restoran hizmetleri, yiyecek içecek sağlanmasına yönelik ürün sınıfı bulunmadığı gibi ayrıca bu markanın 1996 yılından bu yana tescilli olduğu ve yaklaşık 11 yıl geçtikten sonra davanın açıldığı,

556 Sayılı KHK’nin 42/1-a maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin burada da uygulanması gerektiği, davaya konu... nolu markanın tescilli 35 ve 42. Sınıflar yönünden ... ibaresini davacının markasal olarak bilinir hale getirdiği yolundaki iddiasının doğrulanamadığı,

43. Sınıftaki hizmetler yönünden davacının ... markasının gerçek hak sahibi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli... sayılı markanın 43. sınıf hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, diğer taleplerin reddine karar verildiğini, Ancak, davalı dava konusu ve kısmen hükümsüzlüğüne karar verilen ... sayılı markanın 1974 yılından beri lokantacılık sektöründe kullanarak ayırtedicilik nitelik kazandırdığı ve bu markanın gerçek hak sahibi olduğunu ileri sürmüştür.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacı markası yönünden inceleme yapılmış ise de davalının anılan markası yönünden inceleme yapılmamıştır. Davalı vekili 6.11.2009 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna ... ibaresi üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu ve kullanımla ayırtedicilik kazandırdığını savunarak itiraz etmiştir. Davalıya ait ... sayılı markanın tescil başvurusu 31.12.2003 tarihinde yapılmıştır.

Bu tarih itibariyle yürürlükte olan 556 Sayılı KHK' nin 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.

Bu itibarla mahkemece 26.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Yasa ile 556 sayılı KHK’nin 7/son fıkrası değiştirilerek fıkradaki (b) bendi hükümden kaldırılıp yerine (a) bendi getirildiğinden davalının “...” ibaresine kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığı iddiasını da ancak yasal değişikliğin yürürlüğe girdiği 26.06.2004 tarihine kadar geçen süre içerisinde gerçekleştirdiğini kanıtlaması gerekir.

O halde mahkemece davalının 556 sayılı KHK'nin 7/son maddesi gereğince dava konusu “...” markasının kullanımla ayırt edici nitelik kazanıp kazanmadığının bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yada yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir inceleme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerektiğinden bahisle bozulduğu,

İstansul 3.FSHHM'nin Yargıtay 11. HD'nin 23.02.2012 gün ve 2010/3192 E., 2012/2629 K. sayılı bozma ilamına karşı direndiği ve YARGITAY Hukuk Genel Kurulu'nun 2014/11-764 esas, 2016/595 karar sayılı ve 11.5.2016 tanihli bozma ilamı kapsamına göre. Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA karar verildiği anlaşılmıştır.

Bozmaya uyularak yapılan yargılamada alınan ilk heyet raporunda bilirkişiler Doç Dr. ..., ..., ... 11.08.2017 tarihli raporlarında özetle, Davacı tarafın 43. sınıf “yiyecek içecek sağlanması hizmetleri” alanında ... markasının gerçek hak sahibi olduğunu, Davalı tarafa ait ... markasına “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”alanında 556 sayılı HKK 7/1b ve son hükümlerin değiştiği 26.6.2004 tarihinden önce ayırt edicilik kazandırılamadığını, gerçek hak sahipliği ve ayırt edicilik kazandırılmasına yönelik tespitler doğrultusunda davalı tarafa ait ... nolu ... markasının 43. sınıf “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”alanında hükümsüz kılınabiliceğini bildirdikleri anlaşılmıştır.

Rapora itiraz edilmesi üzerine bozmadan sonra alınan 2. heyet ..., ..., ... 11.06.2018 tarihli raporlarında özetle. Davalı tarafa ait ... markasına “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri: restoran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri, lokanta hizmetleri, kafetarya hizmetleri, cafe hizmetleri, kantin hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri, snack-bar hizmetleri, bar hizmetleri, ikram hizmetleri(catering), yiyecek ve içecek hizmet araçlarının kiralanması hizmetleri...

Yiyecek ve içeceklerin hazırlanması, dağıtımı ve sunulması hizmetleri(üçüncü şahıslar adına) ziyafet düzenleme hizmetleri”alanında 26.06.2004 tarihinden önce ayırt edicilik kazanmadığını, etkin şekilde kullanılmadığını, davalı tarafa ait ... nolu ... markasının 43. sınıf “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri: Restoran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri, lokanta hizmetleri, kafeterya hizmetleri, cafe hizmetleri, kantin hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri, snack-bar hizmetleri, bar hizmetleri, ikram hizmetleri (catering), yiyecek ve içecek hizmet araçlarının kiralanması hizmetleri...

Yiyecek ve içeceklerin hazırlanması, dağıtımı ve sunulması hizmetleri(üçüncü şahıslar adına) ziyafet düzenleme hizmetleri”alanında hükümsüz kılınması gerektiğini beyan etmişlerdir.

Davalı yanca 1929 yılından beri “...” ibaresinin kullanıldığı, 1952 yılında “... – ...” olarak faaliyete devam ettiği 1991 yılında ... Tic. A.Ş’ nin kurulmuş olduğu beyan edilmiş ise de; bu süreçte “...” ibaresi ile restoran hizmetleri yapılmadığı, yalnızca pastırmacı olarak faaliyet gösterildiği anlaşılmaktadır.Keza davalı yanca dosyaya sunulan faaliyet konusu kafeterya olan işyeri açma ve çalışma ruhsatı incelendiğinde de bu tarihinin 01.01.2007 olduğu ve bozma kararında belirtildiği şekilde 26.06.2004 tarihinden önce etkin bir kullanımının olmadığı markaya hükümsüz kılınması istenen alanlarda ayırt edicilik kazandırmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay bozmasından önce yapılan yargılama sırasında, dosyada yine görüşüne başvurulan bilirkişilerce düzenlenen 6/8/2009 havale tarihli raporda, hükümsüzlüğü istenilen markanın 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri ile ilgili olarak davacı yanın 1981 yılından itibaren restoran hizmetlerinde ... ibaresini markasal kullanması sebebiyle bu ibareyi o hizmetler yönünden ayırt edicilik kazandırdığı ve sektörde de meşhur ve bilinir hale getirdiği yolunda görüş belirttiği ,davacı yanca sunulan deliller arasında bulunan 1981 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde belirtilen ...

Kebap Salonu ... unvanının tescil ilanı, ... Genel Müdürlüğü'ne yazılan ... Kebap Salonu unvanı ile yapılan başvuru ve düzeltme yazıları, 1980, 1981 ve 1982 yıllarını gösterir ... Kebap Salonu unvanlı vergi levhası, yine 1972 yılında ...'de faaliyette bulunduğu belirtilen ...

Kebap ile ilgili tanıtım yazıları ve bu yazı içeriğinde işyerinden görseller de eklenmek suretiyle "..." olarak bahsedilen ve mönüsüde haber içeriğinde açıklanan ve yiyecek içecek, restoran hizmeti olarak belirtilen emtia listesi, yine çok sayıda Yargıtay ilamında belirtilen KHK'nın 7/son maddesinin değişiklik tarihi olan 26/06/2004 tarihinden önceki dönemlerde davacının ... ibaresini yiyecek içecek sınıfı ve özellikle kebap, lahmacun gibi restoran hizmetlerinde kullanıldığını gösterir ve o dönemin ünlüleri ile çekilmiş fotoğrafların da bulunduğu görseller ile sunulan diğer deliller topluca değerlendirildiğinde,

belirtilen hizmetler yönünden dosya davacısının ... ibaresine markasal kullanarak ayırt edicilik kazandırdığı ve bu ibare üzerinde belirtilen hizmetler yönünden üstün ve öncelik hakkına sahip olduğu ,Davalı yanın celbedilen marka tescil belgelerinde görüldüğü üzere, ... ibaresini taşıyan markalarının restoran işletmeciliği ve yiyecek içecek sınıfları ile ilgili tescili ise,bozma ilamından sonra alınan her iki heyet raporuda konusunda uzman bilirkişi heyetinden oluşmuş ve bozma ilamında belirtilen hususlarda araştırmalar yapılmış,

Davalı tarafa ait ... markasına “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”alanında 26.6.2004 tarihinden önce ayırt edicilik kazanmadığını, etkin şekilde kullanılmadığını, davalı tarafa ait ... nolu ... markasının 43. sınıf “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”alanında hükümsüz kılınması gerektiğini bildirdikleri anlaşıldığından ve ilk hükmü davalı yan temyiz ettiğinden huzurdaki yargılamada kesinleşen konular ile ilgili tekrar hüküm ve gerekçe oluşturulmamış, bozma ilamı davalı yararına olduğundan,

ilk hükümdeki davalı adına ... nolu ... markasının 43. sınıf yönünden hükümsüzlük koşullarının tartışılması ile sınırlı olarak bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporlarının denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu anlaşıldığından yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.

HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,

1-Kesinleşen konularda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,

2-Davalı adına ... tescil nolu markanın 43. sınıf hizmetler bakımından hükümsüzlük isteminin kabülüne, (Yiyecek ve İçecek sağlanması hizmetleri: Restoran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri. Lokanta hizmetleri, kafeterya hizmetleri, cafe hizmetleri, kantin hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri, snack-bar hizmetleri, bar hizmetleri, ikram hizmetleri ( catering), yiyecek ve içecek hizmet araçlarının kiralanması hizmetleri... Yiyecek ve içeceklerin hazırlanması, dağıtımı, ve sunulması hizmetleri ( üçüncü şahıslar adına ) ziyafet düzenleme hizmetleri)

Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili emtia sınıfı ile ilgili olarak sicile işlenmek üzere Türk Patent ve Marka kurumuna gönderilmesine,

2-31,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 0,90 TL harcın davalıdan tahsiline,

3-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafın yapmış olduğu 1.569,90-TL bozma öncesi yargılama gideri ve bozma sonrası 150,00-TL olmak üzere 1.719,90-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,

dair karar davacı asil ile vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde YARGITAY NEZDİNDE TEMYİZ YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı. 13/11/2018

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır