İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/156 K.2018/486

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ütü paket faaliyeti yürüttüğünü, davalı şirket kontrol memurları tarafından davacıya ait işyerindeki sayacın, 08/12/2016 tarihli Sayaç Değiştirme Tutanağı ile değiştirildiğini ve sökülen sayacın kontrol amacıyla davalı kuruma ait laboratuvara gönderildiğini, sayaçtaki son okumanın 01/08/2016 olduğunu,

laboratuvar sonucuna göre sayacın ... fazlarına müdahale edildiği şekilnde tamamen gerçeğe aykırı tutanak düzenlendiğini ve bu tutanağa dayalı olarak tespit edilen toplam gücün 0.6 kullanım faktörü alınmadan bir yıl geriye gitmek suretiyle 25.805,90 TL kaçak ek elektrik faturası ve 792,30 TL kaçak tahakkuku olmak üzere toplam 26.598,20 TL elektrik bedeli tahakkuk edildiğini, davacının, bu dönemdeki kullanığı elektriğin ölçü devresindeki sayaç tarafından kayıt altına alındığını ve bu tüketimleri de davalı kuruma ödediğini,

öncelikle dava konusu hesaplamaların Elektri Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin açık hükmüne rağmen tespit edilen kurulu gücün 0.6 kullanım faktörü alınmadan tahakkuk yapıldığını, tutanaktan sonraki ihtilafsız dönem ortalaması da esas alındığında yapılan tahakkukun fahiş ve tüketim ile orantılı ohmadığını, yine yönetmeliğin 14/4'e göre, kaçak tahakkukun yapıldığı sürede davacı tarafından yapılan toplam ödemelerin de mahsubu gerektiği, tutanağın doğru olduğu varsayılsa bile bu tutanak gereğince tahakkuk edilmesi gereken enerji bedelinin 4.039,24 TL olduğu,

davalı şirketin kendi elemanlarınca hazırlanan laboratuvar sonucunu esas alarak dava konusu tahakkukları yaptığını, Anayasa Mahkemesi ve Yüksek Mahkemenin kararında da vurgulandığı üzere davalı kurumun tek taraflı olarak düzenlediği belgelerin kaçak elektrik kullanımının ispatı için yeterli olmadığını, bu iddianın tutanak dışında nesnel delillerle ispatı gerektiğini, davalının kaçak elektrik kullandığı ve ispatı yükünün davalı kuruma ait olduğunu, tutanaktan sonraki ortalama tüketimlerine bakıldığında tutanak öncesi ile sonrası arasında bir dengesizlik olmadığı,

davacının bir kaçak kullanımı olmadığının sabit olduğunu, kaçak kullanım olup olmadığının, tutanak öncesi ile tutanak sonrası ortalama tüketim değerlerine göre tespit edileceğini, davalı kurumun gerçek zararı olan sayaç üzerindeki işareti esas alarak endekse dayalı gerçek tüketim üzerinden normal fatura tahakkuk edilmesi yanında tüketilen enerji bedeli dışında haksız zenginleşme sağlayacak şekilde kullandığı elektriğin iki katı oranında kaçak elektrik bedeli tahakkuku yapılmasının Yüksek Mahkeme kararları, hakkaniyet ve dürüstlük kuralı ile çeliştiğini,

bu nedenlerle davalı kurumun özel şirketi statüsünde olduğu önceki kullanıcıların borçlarını ödemediği gerekçesiyle davacının enerjisi kesilmiş olması nedeniyle, davacının ticari faaliyetlerine devam edebilmesi için öncelikle söz konusu faturanın tahsilat süreci yasal olarak devam ettiğinden öncelikle teminatsız olarak veya mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında dava konusu faturalara dayalı olarak yapılacak elektriğin kesme işleminin dava konucuna kadar durdurulmasına ve davacının abone olma talebinin karşılanması hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini,

tahakkuk edilen toplam 26.598,20 TL oranında borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizin 20/02/2017 tarihli tensip kararı ile 26.598,20 TL.nin %20.si oranında teminat yatırılması halinde dava sonuçlanıncaya kadar davacının işyerinde kurulu tesisatın elektriğinin kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebine itirazı üzerine Mahkememizce verilen 24/02/2017 tarihli ara karar ile itirazın kısmen kabulü ile verilen tedbir kararının 06/01/2017 tarihli tutanak gereğince tahakkuk ettirilen 26.598,20 TL yönünden dava sonuçlanıncaya kadar davacının işyerinde kurulu tesisatın elektriğinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine şeklinde düzeltilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazlarının bulunduğunu, davacıya ait aboneliğin bulunduğu tesisata ait mahalda 08/12/2016 tarihinde yapılan kontrolde sayacın arka kısmından 2 ayrı yerden delik olduğu ve sayacın ... fazda kayıt yapmadığı" tespit edilerek sayacın laboratuvara sevk edildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde sayaçta gövde kapağı açma ikazı olduğu, sayacın arkadan delinerek ... fazlarına ait akım bobinlerine müdahale edilmiş olduğu, ... ve... fazlarında kayıt yapmadığı ve... fazında %66,55 değerinde eksik kayıt yaptığı tespit edilerek kaçak tespit edildi sonucu bulunduğu,

çıkan sonuca istinaden davacı adına zabıt tanzim edildiği, zabıt için tespit esnasındaki toplam 105A.lık akım değeri ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 792,30 TL kaçak bedeli ile 25.805,90 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 26.598,20 TL bedel tahakkuk ettirildiğini, ilgili kaçak tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre sayaç söküm tarihi ile sayaç söküm tarihi öncesi son okuma tarihi dikkate alınarak 08/12/2016-01/12/2016 tarihleri arasında 7 gün olacak şekilde, tespit esnasındaki toplam 105A.lık akım değeri ve 8 saatlik çalışma süresi üzerinden hesaplandığını,

ilgili kaçak ek tahakkukunun Elektrip Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre sayaç söküm tarihi öncesi son okuma tarihi dikkate alınarak 01/12/2016-14/12/2015 tarihleri arasında 353 gün olacak şekilde, tespit esnasındaki toplam 105A.lık akım değeri ve 8 saatlik çalışma süresi üzerinden hesaplandığını, dolayısı ile kaçak ve kaçak ek tahakkuk hesabının mevzuata uygun olarak 360 gün olacak şekilde tahakkuk edildiğini, ayrıca tesisat mahallinde 12/11/2012 tarihinde abonelik kaydı bulunmakta olup, kaçak tüketimin tespit edildiği tarih ve davanın açıldığı tarih itibarı ile söz konusu aboneliğin devam ettiği,

dava konusu LUNA marka sayacın tesisat takılma tarihinin 22/01/2013 olup, sökme tarihinin 08/12/2016 olduğunu, dolayası ile sayacın sadece davacı adına olan abonelikte kullanıldığını, miktarın zararı aşamayacağı kuralı ile hesaplama yapılması gerektiği sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiği tazminatların T.C.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Ulusal Tarifeleri üzerinden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre yapıldığı için dava konusu uyuşmazlıkla örtüşmediğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketten davacıya ait abone detay bilgisi, abone sözleşme sureti, TL endeks dökümü ve KWH endeks dökümü kaydı getirtilmiştir.

Dosya bilirkişi elektrik mühendisi ve makine mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 02/11/2017 tarihli raporda. 08/12/2016 tarihinde dava konusu tesisatın bulunduğu işyerine giden ... kurum çalışanlarının "yapılan kontrolde sayacın arkadan iki ayrı yerden delik olduğu ve sayacın R ve S 2 fazda kayıt yapmadığı tespit edildi. Laboratuvara sevk edildi.

Devreden geçen akımlar (R.50 A, S.5 A, T.50 A)" şeklinde tutanak düzenledikleri, düzenlenen tutanağın yönetmeliğine 27.maddesi gereğince Kaçak Tespit Tutanağının eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulması gerekirken tutanağın davalı kurum elemanları ... ile ... tarafından düzenlenerek imza altına alındığı, tutanakta abone /kullanıcı veya temsilcisi ile tanık kısımlarının boş olduğu, tespit anındaki güç bilgilerinin yazılmadığı, tutanak altına açılmış olan tanık imzası yerinin boş olduğu,

(ayrıca eğer görevlilerce sayacın laboratuvara kontrol için gönderilmesi gerekli görüldü ise sayacın görevliler tarafından abonenin huzurunda sökülerek denetlendikten sonra uygun şekilde paketlenerek mühür altına alındıktan sonra...

Bakanlığı laboratuvarına veya tarafsız bir laboratuvara muayene için ulaştırılması, bu ambalajın mühürlerinin de ancak o kurumun yetkilisi tarafından açılması gerektiği, aksi taktirde sayacın üçüncü şahıslar tarafından müdahaleye açık olacağı) bu tür tutanaklar yasal prosedürü tamamlanmamış evrak niteliğinde olduğundan bu şekilde düzenlenmiş tutanak ve benzer şekilde düzenlenmiş Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formu (formun incelemeyi yaparak inceleme sonunda elde edilen sonuçların belirtildiği Kaçak Takip Müdürlüğü Sayaç Amir Tamir Bakım Başmühendisliği birimine ayrılan kısmın boş olduğu,

yani nitelikleri verilen sayacın 3516 Sayılı Ölçüler ve Ayar Kanununun 9/d Ölçü ve Ölçü aletleri Muayene Yönetmeliği Hükümlerine göre muayenesi yapılarak muayenesinde tespit edilen sonuçlar bulunmamış ve muayene neticesi tespit edilmediği, düzenlenen formda muayeneyi yapanlar ile ilgili amir imzalarının bulunmadığı) yönetmeliğin yukarıdaki hükmüde gözönüne alınarak geçerli olup olmadıklarının mahkemenin takdirinde olduğu,

mahkemenin görüşünün tutanağın ve Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formunun geçersiz olduğu yönünde olursa, kaçak elektrik kullanımından söz edilemeyeceği, aksi yönde olursa Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin bu tür elektrik enerjisi tüketimini, davalı kurumun tutanağına ve laboratuvar muayene raporlarına istinaden kaçak elektrik enerjiisi kullanımı olarak kabul ettiği, davalı elektrik kurumunun tutanakta yer alan akım değerlerinden ortalama akım değerini hesaplarken 35A alması gerekirken sehven 38.5A aldığından sonucun 792.30 TL olarak çıktığı,

ayrıca davalının geriye dönük eksik tüketim hesabı yaparken Yönetmeliğin kaçak tüketime ek olarak 1 numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır hükmüne istinaden, doğru bulgu ve belge varmış gibi 353 gün geriye dönük eksik tüketim hesabı yaptığı için eksik tüketim bedelini 25.805,90 TL olarak hesapladığı,

geriye dönük eksik tüketim hesaplamasında sürenin 90 günü geçemeyeceğini, kaçak tüketim ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında sürenin 12 ayı geçemeyeceğini, birim fiyatlar üzerinden gecikme zammı hesaplanmaksızın hesaplama yapılması gerektiğini, ortalama çalışma saatlerinin de 8 saat olarak kabul edilmesi gerektiği, yönetmeliğe göre yapılan hesaplamaya göre 9.231,41 TL fatura tahakkukunun gerektiği, davalı elektrik kurumu tarafından tahakkuk ettirilen toplam 26.598,20 TL.lik faturanın iptal edilerek 9.951,25 TL olacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiğini menfi tespit miktarının ise 16.646,95 TL olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekili bilirkişi raporuna ilişkin beyanlarında özetle; tutanağın geçersizliği ve tahakkukun yapılmayacağı tespitine katıldıklarını, hesaplama yönünden tutanak öncesi ortalama tüketim ile sonrasındaki tüketim arasındaki farkın makul olduğunundan hesaplama yapılayacağından bahisle itiraz etmiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna ilişkin beyanlarında raporu kabul etmediklerini imzaların imtina sebebiyle alınmadığını, sayaç muayene işlemlerini gerçekleştiren laboratuvarlarının ... Valiliği Bilim Sanayi ve Teknoloji İl müdürlüğünce verilmiş tamir ve ayar bakım yetkisinin bulunduğunu belirtmiş buna ilişkin belge suretlerini dosyaya sunmuştur.

Dava; davacının davalı... elemanları tarafından düzenlenen tutanak ile kaçak elektrik kullandığından bahisle kendilerine tahakkuk ettirilen fatura bedelinden borcun olmadığına ilişkin menfi tespit davasıdır.

Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi heyet raporu ile birlikte değerlendirildiğinde; davacıya ait aboneliğin bulunduğu tesisata ait mahalde 08/12/2016 tarihinde yapılan kontrolde sayacın arka kısmından 2 ayrı yerden delik olduğu ve sayacın R ve T fazda kayıt yapmadığı" tespit edilerek sayacın laboratuvara sevk edildiği, laboratuvarda yapılan kontrolde sayaçta gövde kapağı açma ikazı olduğu, sayacın arkadan delinerek R, S, T fazlarına ait akım bobinlerine müdahale edilmiş olduğu,

R ve S fazlarında kayıt yapmadığı ve S fazında %66,55 değerinde eksik kayıt yaptığı tespit edilerek kaçak kullanım tespitine dayalı zabıt tanzim edildiği ve 792,30 TL kaçak bedeli, 25.805,90 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 26.598,20 TL bedelli fatura tahakkuk ettirildiği, ancak davalı tarafça yapılan hesaplamanın yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı,

bilirkişi marifetiyle yaptırılan hesaplamaya göre davacının kaçak kullanımından kaynaklı tahakkuk ettirilen faturanın 9.951,25 TL olarak düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakla her ne kadar davacı kullanımındaki sayaca ilişkin düzenlenen Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formunun bir kısım imzaların eksik olduğundan bahisle 3516 Sayılı Ölçüler ve Ayar Kanununun 9/d Ölçü ve Ölçü aletleri Muayene Yönetmeliği Hükümlerine göre geçersiz olduğu belirtilmiş ise de davalı tarafça sunulan sayaçta gerekli incelemeyi yapan laboratuvar ve incelemeyi yapan teknisyenlere ilişkin yetki belgeleri dikkate alındığında salt imza eksikliğinin kaçak kullanımı ve

sorumluluğu ortadan kaldırmayacağına kanaat getirilerek bilirkişi tarafından yapılan hesaplamadaki miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Hakim ¸