İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/631 K.2019/1054

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Bozmadan Önce Mahkememizin ...Esas sayılı dosyasında;-

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...'ün davalı aracı kurumun ...

Şubesinin... hesap numaralı müşterisi olduğunu, davacının nakit birikimlerini tahvil, repo ve gecelik işlemlerde değerlendirmek maksadıyla davalı kurumdaki hesabına 20/05/2011 tarihinden itibaren toplamda 1.434.975,00TL para yatırdıklarını, davacının 05/09/2011 tarinden 30/04/2015 tarihine kadar muhtelif tarihlerde davalı kurumdaki hesabından toplamda 891.100,00TL para çektiklerini, davacının hesabından en son 30/04/2015 tarihinde EFT yapılmasını istediği 315.000,00TLsinin, aracı kurumun hesabından değil de başka bir şahsın hesabından gelmesi üzerine şüphelenerek, durumu davalıya ihbar ettiğini, davalı kurumun,...

Şube çalışanı ...'in davacının hesabında usulsüz işlemler yapıldığını bildirmesi üzerine, ... isimli davalı çalışanı hakkında... Cumhuriyet Savcılığına ... hz numarası ile suç duyurusunda bulunduklarını, davacının en son portföyünde görünen 863.239TLsinin kendisine ödenmesi için 18/05/2015 tarihinde davalı aracı kuruma başvuruda bulunduğunu, davalı aracı kurumun ödeme yapmaması üzerine davalı hakkında ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçilmesi üzerine davalının davacıya 270.733,79TL borcu olduğunu iddia ederek bu miktarı icra dosyasına yatırarak bakiye borca itiraz etmiş olduklarını, davalının itirazının haksız olduğundan iptali gerektiğini beyanla, davanın kabulu ile davalının ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı haksız kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına, haksız olarak icra takibine itiraz eden ile davalının itiraz edilen miktarın %20si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile, davalı şirketin, sermaye piyasalarında aracı kurum olarak faaliyet göstermekte olup, şirketin temsil ve ilzamı şirket kaşesi üzerine atılacak sirkülerde imza yetkilisi olarak belirlenen iki kişinin atacağı imzalar ile olabildiğini, ticaret sicil kayıtlarının aleni olduğunu, davacının nitelikli bir yatırımcı ve bunu bilebilecek durumda olduğunu, davacının ihbarı üzerine şirket çalışanı olan ... tarafından müşteri hesaplarında usulsüz işlemler yapıldığının tesbit edildiğini ve ... hakkında ...Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma kapsamında ...'in tutuklandığını,

davacının dayanak olarak gösterdiği bu belgenin davalı ... sorumlu kılacak yeterlilikte olmadığının açık olduğunu, davalı şirketin temsil ve ilzamının şirket kaşesi üzerine atılacak yetkili iki kişinin imzası ile mümkün olduğunu, aksi takdirde davacının dayandığı müşteri protföyü gibi belgelerle şirket paralarının suistimaline fırsat verilmiş olduğunu, davacı talimatıyla, toplamda 916.400TL olmak üzere davacının hesabından kendisine gönderildiğini, davacının ise kendisi tarafından çekilen paranın 891.100TL olduğunu beyan ve kabul ettiğini, arada 25.300TL gibi bir fark bulunmakta ise de,

davacı ile eşi ve kardeşinin ilgili hesaplarının getirtilmesi halinde davacıya yapılan ödeme toplamının 916.400TL olduğunun anlaşıldığını, ayrıca da davacının kardeşine gönderilen paraların kabul edildiğine ilişkin telefon görüşme kaydı ve davacı tarafından ibraz edilen banka dekontları bulunduğunu, davacının, davalı şirket bünyesindeki hesaba 1.434.975TL (gerçekte ise 1.277.475,00TL) gönderdiğini, bu tutarın 1.073.900TL (gerçekte ise 916.400TL)sini de çeşitli sebeplerle geri çekildiğini, davacının bilgisi dahilinde olan ve hisse senedi alım satımlarından da 90.341TL zararı bulunduğunu,

davacının müvekkili şirket bünyesindeki cari hesabına 270.733,79TLsinin kaldığını, cari hesap dökümlerinin davacının hesap hareketlerini ortaya koyduğunu, işbu davada esas alınması gereken cari hesap kayıtları olduğunu, taraflar arasında imzalanmış bulunan 18/05/2011 tarihli sözleşmenin 41.maddesinin müvekkili şirketin kayıtlarının kesin delil teşkil edeceğini hüküm altına aldığını, davacının ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile davalının aleyhine 863.239TLlik icra takibinin başlattığını, davalı şirketin ise davacının cari hesabında görülen 270.734,79TLlik alacağını kabul ettiğini, 592.505,21TLlik talebe itiraz ettiğini, kabul edilen miktarın da icra dosyasına ödendiğini, itiraz üzerine haklı nedenden yoksun huzurdaki işbu davanın açıldığını, ancak yapılan hesaplamalar ve açıklamaların davacının davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu ortaya koyduğunu, ciddi ve saygın bir aracı kurum olan davalı şirketin, davacı tarafından yatırılmış olan parayı kendisine iade ettiğini, mağduriyetine engel olduğunu,

davacı vekilinin davalı şirketin kendi çalışanı tarafından yapılan işlemleri ileri sürürerek itirazın haklılığına ilişkin iddialarının gerçekle örtüşmediğini, davalı şirketin bu gibi olaylara ve uğranılacak zararlara karşı ...

AŞ ile "emniyeti suistimal" klozlu bir sigorta poliçesi imzalandığını, yargılama sonunda davalı şirketin aleyhine bir karar çıkması durumunda sigorta şirketinden zararının karşılanmasını talep etmesinin gerekeceğini, bu nedenle de kendi yanlarında haklarını savunması için huzurdaki davanın mukim ... AŞ'ye ve ...'e ihbar edilmesi gerektiğini beyanla, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İHBAR

İhbar olunan ... AŞ vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile, davalının da grup içinde olduğu... Genel Müdürlüğü ...Sigorta Poliçesi ile ... AŞ tarafından 30/06/204-30/06/2015 tarihlerini kapsayan poliçe ile sigortalı olduğunu, yıllık limitinin 5.000.000TL olarak gözüktüğünü, dava konusu ...'in yapmış olduğu suistimal eyleminden dolayı, zarar uğramış olan davalı müşterilerinden... için azami teminat 1.000.000TL ödeme yapılarak sorumluluğun tümü ile yerine getirildiğini, ödemenin azami poliçe teminatında olup, başka bir ödenecek meblağ bulunmadığını beyanla, haklarında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup,imza sirküleri, grafolog raporu, hesap ekstreleri, cari hesap dökümü, 18/05/2011 tarihli sözleşme, e-mail mesajları, yönetim raporu belgesi, portföy belgesi, SPK bülteni, sigorta poliçesi, İzmir ...Sulh Ceza Mahkemesinin ...sayılı sorgu tutanağı, lisans belgeleri, davalı şirket el kitabı, denetim raporları, Yargıtay içtihatları, ... Bankası hesap dökümleri, İzmir ...Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının UYAP sureti, ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp olunmuştur.

... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlu ...AŞ aleyhine 863.239TL asıl alacak ve 12.345,50TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 875.584,50TL üzerinden takip başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, dosya rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş olup, bilirkişiler SMMM..., Bankası SMMM...ve İşletme Mühendisi Bankacı ... tarafından tanzim olunan 08/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda;

davacının iddialarının bilirkişi heyetince sahte olduğu değerlendirilen 18/05/2014 tarihli hesap ekstersinde yer alan toplam 863.239TL bakiyenin tarafına iadesine dayandığını, ancak işbu meblağın kalemleriyle ilgili başkaca belge sunamadığını, zira sahte belgeyi hazırlayan davalı şirket şube müdürü ... tarafından aldatıldığının görüldüğünü ve hesabında işbu meblağın bulunduğuna dair aldatma fiilinin mevcut olduğunu, işbu aldatma fiilinin mevcudiyetinin esas alınması durumunda davacı tarafından iddia olunan meblağın 863.239TL bakiye olduğunu,

davalı şirketin 2014 yılı şube teftiş kurulu tarafından davacı hesabıyla ilgili davacı ile bizzat görüşülmediği ve davacıdan teyit alınmadığı halde davacının hesap mutabakatlarının 2014 yılı için tam ve eksiksiz olduğuna dair teftiş raporu düzenlediğini ve işbu olayın vuku bulmasında davalının ağır kusuru ve ihmalinin bulunduğunu, yapılan ödemelerden sonra davacının hesabında olması gereken bakiyenin 361.075TL olup, davacı hesabına nakit yatan olarak gösterilen ancak, davalı yanca itiraz edilen 157.500TLnin davacıya ödenmesi gerektiğini, bu bakiye ile birlikte davacının alacağının 518.575TL olduğunu,

bu tutardan davacı şirketin icra dosyasına ödediği 270.733,79TLnin mahsup edilmesiyle davacı alacağının 247.841,21TLye düştüğünü, davacının takip konusu borcun geriye kalan 592.505,21TLlik kısmı için işbu davayı açtığını, davöalı şirketin itiraz ettiği 247.841TL haricinde davacının geriye kalan bakiye 344.664,21TL ile ilgili olarak herhangi bir belgeyi dava kapsamında sunamadığını, dolayısıyla belgesi olmayan meblağı talep edemeyeceğini, davacının işlem zararı olarak belirtilerek talep etitği hisse senedi işlemlerinden haberdar olduğunu,

yaklaşık 3,5 yıl boyunca devam eden tüm bu işlemleri davacı şirket müdür şahsi e-posta hesabı üzerinden kendisine bildirmesine karşın, herhangi bir itirazda bulunmadığı gibi şirkete bir bilgilendirmesinin de olmadığını, sonuç itibariyle bu işlemlerin davacının bilgisi dahilinde yapıldığı kanaatinin oluştuğunu, bu nedenle ( - 90.341TL) işbu zararın işlem riski olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacının 270.733,79TL olarak tespit edilen alacağı için davalıdan, dava tarihinden ödemenin yapılacağı tarihe kadar TCMB reeskont faiz oranı üzerinden faiz talebinde bulunabileceğini belirtmişlerdir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, rapora karşı beyan ve itirazlar doğrultusunda tanzim olunan 23/01/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda; TCMB gecelik O/N faiz oranı değerlemesi varsayımı ile 27/01/2015 tarihine değin işleyen toplam faiz meblağının 41.963,22TL olduğunu, dosya kapsamında yer alan ekstrelerin incelenmesi ile davacı hesabından gerçekleştirilen tahvil ve hisse senedi alım satım işlemleri için komisyon kesintisi yapıldığını, kredi kullandırımı yapıldığına ve kredi için komisyon ve tahsilat yapıldığına dair dosya kapsamında bilgi bulunmadığının görüldüğünü belirtmişlerdir.

Bilirkişi ek raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, mahkememizin 11/04/2018 tarihli ara kararı ile, bilirkişiler tarafından teknik incelemenin yapılmış oluşu, itirazların mahkememizce değerlendirilebilecek nitelikte hukuki oluşu dikkate alınarak, yeniden rapor alınması taleplerinin reddine karar verilmiştir.

11/04/2018 tarihli oturumda 6100 sayılı HMK'nun 186. Maddesi uyarınca sözlü yargılamaya geçilmiş, sözlü yargılamaya ilişkin diyecekleri ve son diyecekleri hazır bulunan taraf vekillerinden sorulmuş; davacı vekili, önceki beyanlarını aynen tekrarla davanın kabulüne, davalı vekili ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki davaya konu uyuşmazlığın; davacının davalı aracı kurumun ... şubesinin ... hesap numaralı müşterisi olduğunu, nakit birikimlerini tahvil, repo ve gecelik işlemlerde değerlendirilmek üzere davalı kurumdaki hesabına 20/05/2011 tarihinden itibaren toplamda 1.434.975TL yatırdığını, bu hesabın davacının 891.100TLsini (916.400,00TLsini) ödendiğini, ancak hesabında kendisinden habersiz borsada hisse senedi alım satım işlemlerinin yapıldığını öğrendiğini, en son portföyünde görünen 863.239TLnin kendisine ödenmesi için davalı aracı kuruma başvurduğunu, ancak ödeme yapılmadığını, hesaptaki bakiye alacağın tahsili için ...

İcra Müd.nün ... esas sayılı takip dosyası ile yapılan icra takibine davalı yanın 270.733,79TL ödeyerek bakiye miktara itiraz ettiğini belirterek, davalının haksız kısmi itirazının iptali ile, takibin devamına ve asıl alacağın % 20sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatı talebine ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, icra takip dosyası, tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Davacının davalı şirket bünyesinde yatırım hesabının bulunduğu davacı tarafından davalının İzmir bölge müdürü ... aracılığıyla davalı şirket bünyesinde bulunan yatırım hesabından işlem yaptığı davalı şirketin İzmir bölge müdürü ...'in davacı tarafından yatırılan paraları davacı hesabından çekip kendi şahsi işlemleri için kullandığı davacının 30/04/2015 tarihinde hesabından EFT yapılmasını talep etmesi üzerine söz konusu paranın aracı kurumun hesabından yapılmayıp başka bir şahsın hesabından yapılması üzerine davacının bu işten şüphelendiği durumu davalı şirkete ihbar ettiği yapılan inceleme ve teftiş sonucunda davalı şirket çalışanının

suistimalinin meydana çıktığı görülmüştür. Davacı taraf davalı şirket çalışanı olan ... tarafından kendisine gönderilen e-maildeki ...miktarı olarak gözüken 863.239,00 TL asıl alacak 12.345,00 TL faiz olmak üzere toplam 875.584,00 Tl'nin tahsili talep etmiştir.

Her ne kadar davacı portföyünden 863.239,00 TL olduğunu ileri sürmüş ise de söz konusu ...ilişkin e-mail in davalı şirket kaşesine ve yetkililerinin imzalarını taşımadığı yine gönderilen mail adresinin davalı banka adresi olmadığı davacı tarafından davalı bünyesindeki hesabına gönderilen paraların genellikle davacının diğer hesaplarından havale ve EFT suretiyle gönderildiği yine davalı banka kayıtlarına göre de 157.500,00 TL'nin kasadan nakit olarak yatırıldığı görülmüştür.

Mahkememizce de yaptırılan ve kabul gören bilirkişi raporuna göre davacı tarafından davalı şirket bünyesindeki yatırım hesabına 1.277.475,00 TL EFT ya da havale suretiyle gönderildiği 157.500,00 TL nin ise nakit olarak kasaya yatırıldığı bu hususun davalı şirket kayıtlarında da aynı şekilde gözüktüğü dolayısıyla davacı tarafından yatırılan toplam paranın 1.435.275,00 TL olarak gözüktüğü yatan bu paradan 916.400,00 TL nin yine davacıya ait (ya da akrabalarına ait olup davacı tarafından inkar edilmeyen ödemeler) hesaplara gönderilen toplam paranın 916.400,00 TL olduğu dolayısıyla davacı tarafından havale ya da EFT veya nakit olarak yatırılan

paradan davacıya geri iade edilen para düşüldüğünde davacının hesabında 518.875,00 TL bakiyenin kaldığı söz konusu bakiye miktarı ile mahkememizce kabul gören bilirkişi raporuna göre repoda değerlendirilmiş olması halinde yatırdığı dönem ile olayın çıktığı tarihe kadar geçen süreç içerisinde 41.963,22 TL repo gelirinin oluşacağı dolayısıyla davacının belirtilen dönemde 518.875,00 TL bakiye alacağı ile ilgili dönemde oluşan repo geliri olmak üzere toplam 560.838,22 TL alacaklı olduğu bilirkişiler tarafından her ne kadar raporlarında bu kısma yönelik işlemiş faiz hesabı yapılmamış ise de davacının 06/05/2015 tarihli ... nolu yatırım ve mevduat

hesabı bakiyesi tarihleri ile icra takibi olan 04/06/2015 tarihi arasında 29 gün bulunması sebebiyle işlemiş faiz hesabının ( ana para X faiz oranı/100 X adat gün /365 ) formülü ile 565.838,22 X 10,75 /100 X 29/365 şeklinde işlemiş faiz hesabı yapılmış ve icra takibine kadar işlemiş faiz olarak 4790,17 TL işlemiş faiz bulunmuştur.

Davacının yukarıda belirtildiği üzere davalı hesabına gönderilen ve yatırılan toplam parasının 1.435.275,00 TL olduğu bunun 916.400,00 TL sini mevcut olaylar öncesinde davacının hesaplarına iade edildiği ve gönderildiği ( bu bağlamda 30/04/2015 tarihinde davalı şirket bölge müdürü ... tarafından başka şahsın hesabından gönderilen 315.000,00 TL dahil ) dolayısıyla belirtilen tarih itibariyle davacının ...nde kalan bedelin 518.875,00 TL olduğu bu bedele paraların yatırılma tarihinden 30/04/2015 tarihine kadar hesaplanan repo geliri olan 41.963,22 Tl eklendiğinde toplam portföyün 560.838,22 TL olduğu,

davalı tarafından icra takibinde bu miktarın 270.733,79 Tl lik kısmının kabul edildiği dolayısıyla davacının davalı tarafından kabul edilen kısım dışında davalıdan 290.104,43 TL bakiye alacağının bulunduğu söz konusu bakiye alacağı davacı tarafça icra takibinden önce davacının talep edebileceği faiz miktarı olan ve mahkememizce resen hesaplanan 4790,17 TL işlemiş faiz eklendiğinde davacının davalıdan talep edebileceği toplam alacak miktarının 294.894,60 TL olduğu bu nedenle davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın 290.104,43 TL asıl alacak 4790,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 294.894,60 TL yönünden itirazın iptali ile takibin

bu miktar üzerinden devamına ve takibe takip tarihinden itibaren avans faiz uygulanmasına ve faize faiz yürütülmemesine karar vermek gerekmiş yine davacı alacağının belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davalı aleyhine İİK 67/2 maddesi uyarınca %20 oranında olmak üzere 58.978,92 TL icra inkar tanzimantına hükmetmek ve bunun davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.

Yine her ne kadar davalı tarafça davacının nakit olarak ödediğini ileri sürdüğü 157.500 TL nin gerçekte banka hesaplarına geçirilmediği bu paraların davacının kendisine EFT yapılması sebebiyle ... tarafından yatırıldığı iddia edilmiş ise de bizzat davalı banka kayıtlarına göre davacı hesabına kasadan yatan şeklinde gösterildiği söz konusu paraların ... tarafından yatırıldığının davalı banka tarafından isbat edilemediği bu paraların davalı kayıtlarına göre davacı hesabına yatırılmış olması sebebiyle söz konusu kayıtların davalı aleyhine delil teşkil ettiği göz önüne alınarak davalıları bu paraları ... tarafından yatırıldığı yönündeki iddiaya

değer verilmemiş şayet ... tarafından yatan ya da ödenen paralardan bankanın sorumlu olmadığı görüşüne varılacak olur ise aynı şekilde 30/04/2015 tarihinde ... tarafından üçüncü şahsın hesabından yapılan ödemenin de davalı banka tarafından yapıldığı hususunun kabul edilmemesinin gerektiği oysa gerek bilirkişiler tarafından gerek mahkememizce ... tarafından yapılan ödeme de banka tarafından yapılmış bir ödeme gibi kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yine davalı vekili tarafından rapora itirazlarda davalının hesabında yapılan işlemler sebebiyle davalının hesabından komisyon alım satım ücreti ve işletim ücreti vs gibi işlemler sebebiyle 90.300 TL nin ödenmesi gereken miktardan düşülmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de davacı hesabından yapılan işlemler sonucu söz konusu alım satım ücreti komisyon bedeli işletim ücreti vs gibi bedellerin zaten hesaptan ( - ) düşülmek suretiyle banka hesabına aktarıldığı dolayısıyla yapılan ödemeden söz konusu bedellerin yeniden düşülmesi halinde davacının hesabından mükerrer tahsilat olacağı anlaşıldığından bu bedelin düşülmesi gerektiği yönündeki

itirazlarada değer verilmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alınarak davacının davasını kısmen kabul kısmen reddine ilişkin ... Esas ...Karar 11/04/2018 tarihli karar verilmiştir.

İSTİNAF İLAMI

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin ... Esas ...

Karar ve 25/10/2019 tarihli kararı ile; dosya kapsamına göre, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra oluşacak Bankacılık ve benzeri sözleşmesi uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin anılan kanunun 3/1-k-j,4/3,73/1,83/2 ve geçici 1. maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde belirleneceği, sermaye piyasası yatırım araçlarının alım- satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde olduğu, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu, görevle ilgili düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olduğu,

taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetileceği, görevle ilgili hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağından; mahkememizce görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli tüketici mahkemesine gönderilmesi gerekirken işin esasının incelenerek hüküm verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile mahkememizce verilen kararın kaldırılmasına ilişkin kesin olarak karar verilmiştir.

Yapılan yargılama, tarafların iddia ve savunmaları ile İstinaf İlamı birlikte değerlendirildiğinde; İstinaf...Hukuk Dairesi'nin ... Esas... Karar ve 25/10/2019 tarihli kesin kararı uyarınca mahkememiz kararının kaldırılmasına ve dosyanın davaya bakmakta görevli Tüketici Mahkemesine gönderilmesi gerektiğine karar verilmiş olmakla, mahkememizce yapılacak başkaca bir işlem olmadığından dava dilekçesinin görev nedeniyle reddine, görevli mahkemenin ... Nöbetçi Tüketici Mahkemesi olduğunun tespitine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.