İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/57 K.2025/781

İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesi ...Esas, ...Karar, 27/11/2023 tarihli Görevsizlik kararı üzerine Mahkememiz yukarıdaki esasına kaydı yapılan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilinin sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.11.2016 tarihinde Açık satış Noktası Sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. Maddesinde davalının sözleşme süresince sözleşme adresinde yazılı iş yerinde davacı şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini düzenlilik ve süreklilik arz edecek şekilde satın almayı, satmayı ve bulundurmayı, 10/b maddesinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve bira satışını azaltacak davranış ve eylem içine girmemeyi,

20. Maddesinde sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde cezai şart ödemeyi ve başkaca yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiği, davacı şirket ve bayi tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamını eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasına rağmen karşı tarafın sözleşmeye aykırı olacak şekilde sözleşmenin ilgili maddelerine aykırı davrandığının öğrenildiği, bunun akabinde davalının işyerinde ...

4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin...D. İş sayılı dosyası ile yapılan delil tespiti akabinde düzenlenen bilirkişi raporunda “işyerinin kapalı olduğu, iş yerinin kapısının kapalı olup içerisinde bir faaliyet bulunmadığı, camlarına bir kısım ilanlar yapıştırıldığı ve içerisinin görülebildiği kısım itibarıyla birkaç eşyanın mevcut olduğu” ve sair hususların tespit ve rapor edildiği, tespit talebi doğrultusunda yapılan keşif akabinde ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.

İş dosyasına sunulan fotoğraflardan da açıkça görüleceği üzere davalı tarafından imzalanan sözleşme karşılığında genel katkı alınması ve çeşitli yükümlülük altına girilmesine rağmen işletmesini kapattığı ve dilekçe ekinde sunulu cari hesap ekstresi ve satış litre dökümünden de anlaşılacağı üzere davalı tarafça 02/2017 tarihinden itibaren düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde ürün alımının yapılmadığı ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edecek eylemlerde bulunduğun tespit edildiği, sözleşmeye aykırı davrandığı tespit edilen davalıya ...

1. Noterliği ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiği, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle sözleşme gereği ödenen yatırım tutarının iadesi ve cezai şart bedelinin ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnameye rağmen söz konusu bedellerin ödenmediği, bu sebeple davalı aleyhine ikame edilen icra takibine itiraz edildiği takibin durduğu, taraflar arasındaki 01.11.2016 tarihli sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca toplamda 300.000,- TL katkı bedelinin davacıya ödendiği, işleyiş itibarıyla davalının satış desteğine ilişkin olarak ödenen genel katkı bedeline ilişkin bayiye (davalı) fatura kesildiği,

bu tutarın bayi tarafından davacı şirkete fatura edildiği, davalıya 300.000 TL işletme katkı payı yapıldığının cari hesap ekstresi ve banka ödeme kayıtları ile bayi/distribütörün davacı şirkete kestiği faturadan tespit edilebileceği,

buna ek olarak sözleşmenin 20. Maddesinde davacı şirketin her türlü zarar ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla “davalının sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması veya sözleşme hükümlerinden birini ihlal etmesi halinde aldığı katkı payını ödemenin yapıldığı tarihten itibaren TCMB tarafından açıklanan avans işlemlerindeki güncel faiz oranları üzerinden hesaplanacak faiz ile geri ödeyeceği ve ayrıca 300.000,- TL cezai şart ödeyeceği” hükmüne havi olduğu, tarafların tacir olması karşısında TBK ve Yargıtay kararları uyarınca cezai şartta tenkisin de mümkün olmadığı,

ticari işlerde cezai şartın indirilmesinin kabul edilmediği, TTK 22. Maddesine göre tacir sıfatına haiz borçlunun aşırı ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla sözleşmedeki cezanın indirilmesini talep edemeyeceği, davalı tarafın sözleşmeye aykırı olarak davrandığı sabit olduğundan cezai şartın talep edilmesinin zorunlu olduğu, davalı tarafın sözleşmeye aykırı olarak işletmesini kapatması nedeniyle davacı şirketin ürünlerinin bulunmadığı, ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...D.

İş sayılı dosyası ile tespit edildiği, ihtiyat, haciz taleplerinin bulunduğu belirtilerek; itirazın iptaline, takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, borçlunun kayıtlı menkul, gayrimenkul ve 3. Kişilerden alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizin 30/01/2024 tarihli ara kararı ile davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, ... 7. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası UYAP sureti, davalı şirket firma detayları ve ticaret sicil kayıtları, vergi kayıtları, BA-BS formları, banka ek hesap hareketleri dosyamız içerisine alınmıştır. ... 7. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 724.354,56 TL alacak üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya Mali Müşavir, Sektör İşletme Uzmanı ve Nitelikli Hesaplama Uzmanından oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, düzenlenen 16/03/2025 tarihli raporda; davalıya katkı payının dava dışı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından davalıca düzenlenen fatura karşılığı ödendiği, dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. ödemiş olduğu katkı payını davacı ...A.

Ş. ‘ye fatura ettiği, davacının ticari defter ve kayıtlarında, davalıdan fatura veya cari hesap alacağı bulunmadığı, dava dışı bayi/distribütör ...Tic. Ltd. Şti. tarafından, 01.11.2016 tarihli sözleşmeye dayalı olarak davalı işleticiye ödenmiş 300.000,00 TL tutarındaki nakit katkı payındaki davacı şirket payının %100 olduğu, başka bir ifade ile davalı işleticiye davacı şirket tarafından, dava dışı bayi/distribütör ... Tic. Ltd. Şti.

Üzerinden 300.000,00 TL nakit katkı payı ödendiğinin değerlendirilebileceği, davalı işleticinin, sözleşme ile üstlendiği iş yerini açık tutma, bira alımı/satışı gerçekleştirme, işyerini çalıştırma gibi sorumluluklarını/taahhütlerini yerine getirmediği, bu konuda davacı şirkete/bayiye herhangi bir şekilde işyerinin çalıştırılamaması, ifa imkansızlığı, ekonomik yetersizlik gibi sebeplerle sözleşmenin feshine dair bildirimde bulunmadığı,

sözleşme hükümlerini tek taraflı ve kusuru ile ihlal ettiğinin değerlendirilebileceği, 01.11.2016 tarihli sözleşmenin 20.maddesi gereğince ifaya ekli cezai şart kapsamında olduğu değerlendirilen cezai şarttan davalı işleticinin sorumlu tutulabileceği kanaatine varıldığı,

TBK.nun 182/son maddesi hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına yönelik takdirin Mahkemeye ait olduğu ancak Mahkemece TBK.nun 182/son maddesi hükmünün uygulanması gerekeceği kanaatine varılması halinde, davalıya ödenmiş işletme katkı payına ilişkin bedel ile birlikte cezai şart bedelinin tamamının ödenmesinde, davalının ekonomik olarak mahvına sebep olabilecek derecede ağır ve yüksek kalabileceğine yönelik olarak yine Mahkemenin takdirinde kalmak kaydı ile cezai şart bedelinin %25’nin indirilmesi suretiyle davalı işleticinin ( 300.000,00.-TL Cezai Şart Bedeli x %75 =) 225.000,00.-TL üzerinden sorumlu tutulabileceğinin değerlendirilebileceği, ...

7. İcra Dairesi’nin ... takip sayılı icra dosyasında, davacı şirketin davalı işleticiden talep ve takip edebileceği alacak tutarının raporda tablo halinde ayrıntılı da gösterildiği şekilde takipte talep edilen toplam tutarın 724.354,68 TL, incelemede hesaplanan toplam tutarın 599.632,09 TL, uygulanması gereken toplam 587.673,74 TL olduğu, davacı talebi ile mutabık kalınmamış olup nedeninin mali inceleme bölümünde ayrıntılı açıklandığı, davacı tarafından gönderilen ödeme ihtarnamesinin tebliğ şerhinin dosyada bulunmadığı, tebliğ şerhinin bulunmaması nedeniyle faiz başlangıç tarihi belirlenemediği, bu nedenle hesaplama yapılamadığı,

uygulanması gereken bölümünde bir tutar belirtilmediği ancak dosyanın ek rapora gelmemesi açısından mali bölümde bir hesaplama yapılmış olup takdirin Mahkemeye ait olduğu, heyetlerince cezai şart bedelinin tamamının ödenmesi halinde davalının ekonomik olarak mahvına sebep olabilecek derecede ağır ve yüksek kalabileceğine yönelik olarak yine Sayın Mahkemenin takdirinde kalmak kaydı ile cezai şart bedelinin %25’nin indirilmesi suretiyle davalı işleticinin (300.000,00.-TL Cezai Şart Bedeli x %75 =) 225.000,00.-TL üzerinden sorumlu tutulabileceğinin değerlendirilebileceği yönünde görüş bildirildiği,

bu hususun değerlendirilmesinin tamamen Mahkeme’nin takdiri olup, her ne kadar uygulanması gereken bölümünde 225.000,- TL yazılmışsa da bu hususun takdirinin Mahkemenin olduğu, asıl alacak tutarlarına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 2/2.maddesine göre, takip tarihinden tahsil tarihine kadar avans faiz oranında faiz işletilebileceği, davacı yanın icra inkâr tazminatı talebinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, düzenlenen 11/08/2025 tarihli ek raporda; inceleme gününde davalı taraf incelemeye katılmamış ve yerinde inceleme talep etmemiş olduğu, bu nedenle tüm değerlendirmelerin dosya muhteviyatı ve davacı kayıtlarına dayandığı, dosyada mevcut değişik iş bilirkişi raporu, banka dekontları, vergi kayıtları ve sunulan tüm belgeler incelendiğinde davacı şirket tarafından dava dışı ... üzerinden davalıya 300.000 TL katkı payı ödediği, bu hususta bir tereddüt bulunmadığı, talep yönünden alacak isteminin yerinde olduğu,

davacının sözleşmede belirtilen katkı payı ve cezai şart yönünden davalıdan alacaklı olduğu, bu hususun kök raporda da ayrıntılı açıklandığı, ancak alacağın talep edilebilir olduğunun Mahkeme’nin takdirinde olduğu, katkı payının bizzat davalı tarafından davacıdan alınan kaynak olduğu, cezai şartın ise sözleşme hükümlerine göre yüklendiği bir edim olduğu, bu iki alacağın ayrı değerlendirilmesi gerektiği, davalı tarafından defter ve kayıtlarına dair bir bilgi sunulmaması nedeniyle mali açıdan davalının cezai şart yönünden mahvına sebep olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı,

kök raporda heyetlerinde bulunan uzman bilirkişinin görüşünün değerlendirme yetkisinin Mahkeme’de olduğu, davacı itirazı yönünden temerrüt tarihinin sunulan tebliğ şerhi çerçevesinde belirlenebildiği ve cezai şart için hesaplamanın yeniden yapılabildiği, kök raporda tarafımızdan varılan kanaatte bu hesaplama dışında (cezai şart faiz hesaplaması) değişiklik yapılmasına gerek bulunmadığı kanaat ve sonucuna varıldığı, bu çerçevede; davacının 25.09.2018 takip tarihi itibarı ile davalıdan alacağının Sayın Mahkeme’nin takdirine göre Mahkeme’nin takdirinin cezai şartın sözleşme hükümlerine göre 300.

000 TL olduğunun kabulü halinde toplam 665.111,24 TL olduğu, asıl alacak tutarı olan (300.000 TL katkı payı ve 300.000 TL cezai şarttan oluşan) 600.000 TL’ye takip tarihinden tahsil tarihine kadar değişken oranlarda avans faizi talep edilebileceği, Mahkeme’nin takdirinin cezai şartın davalının mahvına sebep olacağı ve heyetlerinde bulunan uzman bilirkişinin belirttiği üzere 225.000 TL olduğunun kabulü halinde toplam 589.501,87 TL olduğu,

asıl alacak tutarı olan (300.000 TL katkı payı ve225.000 TL cezai şarttan oluşan) 525.000 TL’ye takip tarihinden tahsil tarihine kadar değişken oranlarda avans faizi talep edilebileceği, davacı yanın icra inkâr tazminatı talebinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, yapılan tespit ile delillerin değerlendirilmesi ve nihai takdiri ile hukuki tavsif 6100 sayılı HMK’nın 266/c.2 hükmü gereği tamamen Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Dava itirazın iptali davasıdır.

... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı aleyhine 300.000,00-TL asıl alacak(işletme katkı payı ödemesi), 61.680,82-TL işlemiş faizi, 300.000,00-TL asıl alacak( cezai şart bedeli), 61.680,82-TL işlemiş faizi, 205,12-TL ihtar masrafı alacağı olmak üzere toplam 724.354,68- TL üzerinden asıl alacağa işleyecek avans faizi ile fiili ödeme tahsili talebi ile 25.09.2018 tarihinde takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı tarafa 19.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 26.10.2018 tarihinde itiraz ve takibin durdurulmasına ilişkin talep dilekçesi sunmuş olduğu, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu, işbu itirazın iptali davasının yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Yanlar arasındaki ihtilafın, davacı şirket ile davalı işletici ve dava dışı bayi/distribütör arasında akdedilmiş 01.11.2016 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi kapsamında, davalı yana işletme katkı payı ödenip ödenmediği, ödendi ise söz konusu katkı payının iadesini ve cezai şart bedeli davalı yandan talep edip edemeyeceği hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi ile mali yönden yapılan incelemede, Taraflar arasında düzenlenen faturalar incelenmiş olup, davalı ... tarafından dava dışı ...Tic. Ltd. Şti.’ne 14.11.2016 tarihinde 300.000,- TL fatura düzenlenmiş ve dava dışı firma tarafından bu bedel 2 ayrı tarihte davalı ...’a ödenmiştir. Dava dışı ...Tic. Ltd. Şti. davacı ...A. Ş.’ye ödediği bu bedeli fatura etmiştir. Davacının kayıtlarında davalıdan cari hesap alacağı ve/veya fatura alacağının bulunmadığı tespit edilmekle birlikte ... tarafından 09.09.2016 130.000,00 ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ... Şti. ... 12.12.2016 170.000,00 ... Tic. Ltd. Şti. ...Şti. ... açıklamalı 16.11.2016 tarihli fatura çerçevesinde 300.000 TL tutarlı katkı payının ödendiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Davacı şirket ile dava dışı bayi/distribütör ve davalı arasında akdedilmiş 01.11.2016 tarihli sözleşmenin 12.maddesi hükmü ile; davalıya 2016 yılı için 300.000,00 TL tutarında nakit ve/veya nakit bazlı katkı ve/veya ürünlerde iskonto yapılması kararlaştırılmış olup, davalı işleticiye söz konusu katkı payının bayi/distribütör tarafından verileceği, davacı şirketin katkı payı içerisinde kendine düşen payının olacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava dışı bayi/distribütör ...tarafından davalı işleticiye, 09.09.2016 tarihinde 130.000,00 TL, 12.12.2016 tarihinde 170.000,00 TL olmak üzere toplan 300.000,00 TL nakit ödeme yapıldığı, 300.000,00 TL’lik tutarın davalı işletici tarafından dava dışı bayi/distribütör ...’ya 14.11.2016 tarihli fatura ile “işletme katkı payınız” açıklamasıyla fatura edildiği, -Dava dışı bayi/distribütör ...tarafından da yine “işletme katkı payınız” açıklamasıyla düzenlenmiş 300.000,00 TL bedelli 16.11.2016 tarihli fatura ile davacı şirkete fatura düzenlendiği, tespit edilmiştir.

Dolayısıyla dava dışı bayi/distribütör ...tarafından davalı işleticiye ödenmiş 300.000,00 TL tutarındaki nakit katkı payındaki davacı şirket payının %100 olduğu, başka bir ifade ile davalı işleticiye davacı şirket tarafından, dava dışı bayi/distribütör ... üzerinden 300.000,00 TL nakit katkı payı ödendiği anlaşılmıştır.

01.11.2016 tarihli sözleşmenin 20. Maddesi ile.

İşletici sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmesindeki ürünlerin bulunurluğunun etkin ve süreklilik arz edecek şekilde yapılmaması veya bunun azaltılması, fıçı tesislerinin şirketin onayı olmaksızın hiç veya gereği gibi kullanılmaması veya kaldırılması, işletmeyi devretmesi, işletmede iş değişikliği yapması gibi iş bu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihlal etmesi, ilgili mevzuatlara aykırılıktan kaynaklanan nedenler ile faaliyetine son verilmesi,

askıya alınması gibi nedenler ile iş bu sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, kredi ve veya katkının kendisine henüz ödenmemiş kısmını talep etme hakkını yitireceği gibi şirket veya bayi veya distribütörün kayıtlarındaki işleticiden olan alacakları ile şirketten ve/veya bayi ve distribütörden almış olduğu nakit veya nakit bazlı mali katkılar ile kredi ve diğer her türlü sabit yatırım harcamalarının tümü ile kendisine uygulanan iskonto tutarlarını verildiği tarihten itibaren işlemiş ticari faizi de dahil olmak üzere T.C.Merkez Bankası tarafından uygulanan avans işlemlerindeki güncel faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile

birlikte şirket ve/veya bayi veya distribütöre nakten ve defaten itirazsız geri ödemeyi ve ayrıca şirkete 300.000 TL cezai şart ile birlikte şirket ve/veya bayi veya distribütörün kar kaybı da dahil olmak üzere uğradığı her türlü zararını itiraz etmeksizin naklen ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İşletici cezai şartın tenkisini hiçbir şekilde talep edemez.” hükmü mevcut olup, düzenleme ile işleticinin sorumluluğunun ifaya ekli cezai şart kapsamında olduğu, ...

4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyasına kayden yaptırılan delil tespitinde düzenlenmiş bilirkişi raporu ile “işyerinin kapalı olduğu, iş yerinin kapısının kapalı olup içerisinde bir faaliyet bulunmadığı, camlarına bir kısım ilanlar yapıştırıldığı ve içerisinin görülebildiği kısım itibarıyla birkaç eşyanın mevcut olduğu” tespit edilmiş olduğu,

davalı yanın ise, alkollü içecek satışı yapılan iş yerini çalıştırdığına, davacı şirketten/bayisinden sözleşme ile üstlendiği biçimde bira alımı yaptığına vb ilişkin bir bilgi ve belge sunmamış olduğu yine davalı işletici tarafından icra takibine itirazında, cezai şart içeren bir sözleşme imzalamadığını ileri sürmüşse de söz konusu itirazının imza itirazını da havi olduğuna dair bir açıklama getirmemiş, sözleşme hükümleri ya da imzası yönünden işbu davada da herhangi bir beyanda bulunmamış olduğu dolayısıyla davalı işleticinin sözleşme ile üstlendiği iş yerini açık tutma, bira alımı/satışı gerçekleştirme,

işyerini çalıştırma gibi sorumluluklarını/taahhütlerini yerine getirmediği, bu konuda davacı şirkete/bayiye herhangi bir şekilde işyerinin çalıştırılamaması, ifa imkansızlığı, ekonomik yetersizlik gibi sebeplerle sözleşmenin feshine dair bildirimde bulunmadığı, sözleşme hükümlerini tek taraflı ve kusuru ile ihlal ettiği değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere, “….Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde demeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir.

Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur. ….

TBK'nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir.

Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK'nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır.

Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK'nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh.

875 vd.. Eren Fikret age sh. 1173 vd.. Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.. Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.. Uygur Turgut. Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740) TBK.'nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. …. TBK’nun 179/II.

Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince ralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de ar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK'nun 20.01.2013 T. ...E....

K. sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi zerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven e dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir. …” hususları vurgulanmıştır. Bununla birlikte. Ancak TBK.nun 182/son maddesinin.

“Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” Hükmü gereğince, davacı şirketin cezai şart talebi değerlendirildiğinde; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler, yasal düzenlemeler ve yerleşik Yargıtay uygulaması çerçevesinde;

davalı işleticinin 01.11.2016 tarihli sözleşmenin 20.maddesi gereğince cezai şart ile sorumlu tutulması gerektiği ancak yapılan mali inceleme neticesinde iade edilecek bedel ile birlikte cezai şart bedelinin tamamının ödenmesinde, davalının ekonomik olarak mahvına sebep olabilecek derecede ağır ve yüksek kalabileceği değerlendirildiğinden cezai şart bedelinin % 60’nin indirilmesi suretiyle (300.000,00.-TL Cezai Şart Bedeli*%40 =) 120.000,00.-TL üzerinden sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmış olup, sonuç itibari ile Mahkememizce davanın kısmen kabulü ile, davalının ..

7.İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; takibin 300.000,00-TL asıl alacak (işletme katkı payı ödemesi), 120.000,00-TL asıl alacak( cezai şart bedeli) ve 205,12-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 420.205,12-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 19,50 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İİK. 67/2.

Maddesi uyarınca asıl alacağın %20’si oranında (300.000,00-TL*%20= 60.000,00-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır