İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/242 K.2018/1121

Mahkememizden verilen (kapatılan ... Asliye Ticaret Mahkemesi) ...Esas ... Karar sayılı 18/03/2014 tarihli karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2015/12021 E. 2015/20812 K. Sayılı ilamı ile bozulmuş olup, bozma ilamı kesinleşmekle H.M.K. nun 363. maddesi gereğince resen ele alınarak esas defterinin yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılan dosyanın yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA

İDDİA

Davacı vekili 19/06/2012 günlü dilekçesi ile davalının düzenlediği aboneler arasında indirimli görüşme imkanı sağlayan kampanyaya katılınarak sözleşme imzalandığını, kampanyadan erken ayrılma halinde cezai şart ödeme taahhüdünde bulunulduğunu, davacı şirketin 5 - 6 ay kadar sonra davalı ile 2. Sözleşme imzaladığını her iki sözleşme birleştirilerek sözleşme üzerinden fatura etmeye başlanıldığını,

daha sonra davacı ile yaptığı sözleşme olan aboneler arasında indirimli telefon görüşmesi sağlayan kampanyadan ayrılarak cayma bedeli Özel İletişim Vergi ve KDV dahil olmak üzere toplam 3.839,25 TL davalıya ödenerek kampanyadan ödenerek kampanyadan ayrılındığını, davacının GPS hattı için ödediği 34 TL sini dahil ederek mükerrer olarak 1.432 TL lik cezai şart uygulamasına gittiğini ileri sürerek bu miktar yönünden 22/05/2012 tarihli faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitine ve ... nolu araç takip sistemi için Mayıs 2012 tarihinden itibaren aylık 34 TL fatura düzenlenebileceğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili davacının davasının yersiz olduğunu, iddialarının yerinde bulunmadığını ileri sürerek faturalarda usul ve içerik bakımından herhangi bir hata olmadığını vurgulamak suretiyle açılan davanın reddini istemiştir.

BİRLEŞEN DAVA

İDDİA

Davacı vekili 24/04/2013 günlü dilekçesi ile taraflar arasında farklı tarihlerde abonelik sözleşmesi ve buna bağlı olarak taahhütname akdedildiğini, bunların karşılığı olarak davalının almış olduğu GSM hatlarını kullandığını ve ödeme yapılmadığını vurgulayarak İstanbul ...İcra Md.nün ... sayılı dosyası ilke takipte bulunulduğunu süresinde itiraz üzerine eldeki davanın açıldığı vurgulanarak itirazın iptali ile takibin devamına ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı yan, dosya üzerinden birleştirme kararı verildiği için herhangi bir yanıtı bulunmamaktadır.

DEĞERLENDİRME

Taraflar arasında sözleşme ve taahhütname düzenlenerek ticari ilişkinin başladığı tartışma konusu değildir. Tartışma konusu sözleşmeye göre verilen hatlardan dolayı tarafların birbirlerinden alacaklı be borçlu olup olmadıkları noktasında toplanmaktadır.

Davacı yan asıl dosyada borçlu olmadığını, davalı yanda birleşen dosyada alacağından dolayı takip yaptığını vurgulayarak takibe yapılan itirazın iptaline ilişkin dava açmış ve her iki dosya birleştirilerek birlikte görülmüştür.

Tarafların ileri sürmüş olduğu deliller toplanmış ve toplanan deliller çerçevesinde uyuşmazlık konusu teknik bilgileri gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek YRD. DOÇ. DR. Özgül Vayvay'dan rapor alınmıştır. Alınan raporda, asıl davada davacının davalıdan 1.432 TL tutarlı fatura nedeniyle ...'ya karşı borçlu olmadığını, ancak ... faturanla kazan kampanyası taahhütnamesi karşısında 36 ay taahhüt karşılığı ücretsiz olarak verilen emtiaların bedelleri karşılığı toplam 2.490 TL tutarında borçlu olduğu vurgulanmıştır.

İstanbul Kapatılan...ATM'nin ... esas sayılı dosyasıında yapılan yargılamada Asıl davada davacının davalıya 22/05/2012 tarih, BC32012000830218 nolu ve 1.432,00.TL tutarlı fatura nedeniyle borçlu olmadığının TESPİTİNE, , Dava dilekçesinin 2 nolu bendindeki istemin reddine, birleşen davada davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... sayılı takibine yaptığı itirazın 2.490,00.TL üzerinden iptali ile., takibin bu miktar üzerinden devamına, alacağa takip tarihi 02/10/2012 tarihinden itibaren %32,12 oranını geçemeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karar temyiz edilmiş ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/13021 esas - 2015/20812 karar sayılı ilamı ile "Somut olayda; karşılık davada, 4 adet fatura bedelini davalı abonenin ödemediği beyan edilerek, bu fatura bedellerinin tahsili için takip yapılmış, takibe itiraz edilince de, eldeki bu dava açılmıştır. Karşılık davada, asıl incelenmesi gereken husus, bu fatura bedellerinden davacı abonenin sorumlu olup olmadığının tespitidir.

Oysa ki, bilirkişi raporunda, kampanya nedeni ile, davacıya verilen promosyonların değerleri hesap edilmiş ve mahkeme tarafından bu bedel üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Karşılık davacının rapora bu yöndeki itirazları dikkate alınmamış ve bu itirazları karşılar şekilde ek rapor alınması cihetine de gidilmemiştir.

Diğer yandan; asıl davada davacı, 1432 TL'lik fatura bedelinden sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş, bilirkişi raporunda asıl davacının bu fatura bedelinden sorumlu olmadığını ifade etmiş, ancak bu bedelden neden sorumlu olmadığına ilişkin denetime elverişli bir rapor tanzim etmemiştir.

Her iki taraf vekilleri de, bilirkişi raporuna itirazda bulunmuşlar, ancak mahkeme tarafından bu itirazlara karşı yeni rapor alınmadan ve bu itirazlar giderilmeden hüküm tesis edilmiştir.

Öyle ise, mahkemece; bilirkişiden taraf vekillerinin itirazlarını karşılar şekilde, davacı ve davalının talepleri doğrultusunda, uyuşmazlığı çözen, açık, anlaşılır ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, bu rapor sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir" gerekçesi ile bozulmuştur,

Mahkememizce bozma sonrası ele alınan dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek taraflarca yapılan itirazlar ve bozma ilamında belirtilen hususlarda dikkate alınarak yeniden rapor hazırlanıp mahkememize teslim etmek üzere dosya bilirkişi heyetine verilmiş bilirkişi heyeti raporunda "... no.lu data hattının 20.04.2011 tarihinde imzalanan ... faturanla kazan kampanyası taahhütname kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, 10.05.2011 tarihinde imzalanan "Cihaz/ı Taahhütlü Araç Takip Servisi| Kampanyası Taahhütnamesi'nin m. 1 hükmü uyarınca yükümlülüklerin yalnızca data hattı taahhütnamesinin konusu olan hat ile sınırlı olduğu,

somut olayda ... no.lu hattın kapatılması veya kullanıcının taahhüde aykırı davranışı da söz konusu olmadığı için cezai şart talep edilebilmesinin koşulları oluşmadığı, Asıl davada davacı yanın 22.05.2012 tarih ve BC 32012000830218 no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle, davalı ...'ya karşı borçlu olmadığı, Karşı davada, davalı ....'nin davacı şirketten İstanbul 7.İcra Dairesinin 2012/19874 E. Sayılı dosyasına konu 4 adet faturadan dolayı toplam 6.291,00 TL alacaklı olduğu" şeklinde raporlarını sunmuşlardır.

Taraflarca bu rapora yapılan itirazlar neticesinde bilirkişi heyetine yapılan son itirazlarda değerlendirilerek ek rapor hazırlanması için dosya tekrar verilmiş bilirkişi heyeti ek raporunda "Cihazlı Taahhütlü Araç Takip Servisi Kampanyası m. 1 ve 2 hükmü uyarınca, Cihazlı Taahhütlü Araç Takip Servisi Kampanyasının faturanla kazan kampanyası gibi 36 ay değil 24 ay süreli olduğu, kampanyaya dahil olan hattın yalnızca ... no.lu data hattı olduğu, tek bir abonelik numarası altında olmalarına rağmen hatların yararlandığı kampanyalann farklı olduğu,

Cihazlı Taahhütlü Araç Takip Servisi Kampanyasına ilişkin sözleşme ve ekleri incelendiğinde Faturanla Kazan Kampanyası ile ve bu kampanyanın kapsamındaki hatlarla ilgili bir bağlantı bulunmadığı, AÇIK TUTMA SÖZÜNÜN verildiği hattın yalnızca bu taahhüt kapsamındaki ... no.lu data hattı olduğu, Cihazlı Taahhütlü Araç Takip Servisi Kampanyasına başvurulduğu sırada yalnızca bu kampanya şartlarını taşıyan kurumsal abonelerin (bkz kampanya şartları) kampanyadan yararlanabileceği ve başvuru şartlarının belirlenmesi dışında diğer kurumsal taahhütlerle hiçbir bağı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki faturanla kazan kampanyasının tüm cezası 22.11.2011 son ödeme tarihli 3.639,25 TL tutarındaki fatura ile ödenerek kampanyadan çıkıldığı, sözleşmenin İkale ile sona erdirildiği, hattın bu kapsamda olduğu sonucuna vanlmış olsa bile ikale sözleşmesinin ardından yeniden aynı sözleşmenin hükümlerinin yürürlükte olduğu iddiasına dayanarak aboneden bu ad altında ve anılan abonelik sözleşmesindeki harcama taahhüdüne uyulmadığından bahisle fatura bedeli düzenleyip ilgili tutarın talebinin mümkün olmadığı.

Yukarıda andığımız sebeplerle, ... tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarih ve BC ... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle, davalı ...'ya karşı borçlu olmadığı sonucuna varıldığı, Başlangıçta 28 TL olarak kararlaştırılmış bedelin sonradan (aboneliğin taşınmasıyla) operatör tarafından 34 TL'ye çıkarıldığı, bu değişikliğe abonenin itiraz etmediği, ödemeleri ifa ettiği, taraflar arasında operatörün 34 TL'Ilk fatura düzenlemesi ve abonenin de ödemeye devam etmesi üzerine örtülü şekilde abonelik sözleşmesinin içeriğinin bedele ilişkin kısmın değiştirildiği, İstanbul ...

Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davası ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası ile talep edilen ... no.lu GSM hattına ait faturalar şu şekildedir; ... fatura referans no.lu 22.05.2012 son ödeme tarihli (28.9.2012 tarihli icra takibinde 1.411,00 TL tutar ile talep edilen) faturanın BC... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura ile aynı olduğu, tarafların beyanlarının da bu yönde olduğu, faturalar karşılaştırıldığında aynı numaraya ve aynı son ödeme tarihine ilişkin olduğunun açıkça görüldüğü,

şu halde yukarıda vardığımız sonucun burada da değişmeyeceği, ... tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarih ve BC 32012000830218 no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle, kök raporumuz İçerisinde yapılan açıklamalar muvacehesinde davalının 34 TL dışında ...'ya karşı borçlu olmadığı, ... referans no.lu 22.06.2012 son ödeme tarihlî 47,25 TL'lîk faturanın ve 20120328408149 referans no.lu 20.07.2012 son ödeme tarihli 65,75 TL'Ilk faturanın haksız düzenlendiği kanaatine varılan BC ... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı faturanı ödenmemesine dayalı gecikme faizini de içerdiği,

sözleşmede kararlaştırılan ve tarafların sonradan örtülü olarak değiştirdikleri 34 TL'lik bedel yerine daha fazla (47,25 ve 65,75 TL) olmakla edime uygun hazırlanmadığı ve bu nedenle abonenin bunlardan da (34 TL) dışında sorumluluğunun bulunmadığı, ...referans no.lu 22.08.2012 son ödeme tarihli 4.918,52 TL'lik son faturanın ise fatura taahhüt farkı, bağlılık sözleşmesi iptali ceza akip Taksitli Cihaz, taahhüt iptal bedeli olarak toplam 5.149,52 TL olduğu, 231 TL'nin başka bir şirketin uhdesinde olması nedeniyle 4.918,52 TL talep edildiği,

uyuşmazlıkta bu faturanın düzenlenmesinin hukuki gerekçesi olon abonenin taahhüdünü iptal beyanının bulunmadığı, Mayıs-Haziran-Temmuz 2012 faturalarının ödenmemesinin sebebinin, operatörün taahhüt kapsamında olmayan ve ikale ile sona erdirilmiş olmasına rağmen hükümleri ortadan kalkmış sözleşmeden doğduğunu iddia ettiği taahhüt farkı talebine dayandığı, başka ifadeyle anılan taleplerin hukukî dayanağı bulunmadığı için yukarıda ifadesini bulan faturaların ödenmediği, Özetle, abonenin faturaları ödememesinin, faturaların kararlaştırılan edime (34 TL) uygun düzenlenmemesine dayandığı,

bu nedenle ödememenin, operatöre aboneliğin iptali hakkım sağlamadığı, buna dayalı olarak faturada iptale dayalı sonuçlarının (bağlılık sözleşmesi İptali ceza bedeli ve taahhüt iptal bedeli) talebinin mümkün olmadığı.

Taahhüt farkının ise daha önce belirttiğimiz üzere ikale ile sona ermiş sözleşmeye dayanılarak, bu sözleşmenin anılan taahhüdü de kapsadığı iddiasından hareketle talep edildiği, ancak sözleşmenin sona erdiği ve sona erme abonenin talebine dayandığı için 3.639,25 TL tutarındaki cezanın 22.11.2011 son ödeme tarihli fatura ile ödendiği, dolayısıyla taahhüt farkının da talep edilmesinin de mümkün olmadığı, şu halde bu son faturadan da 34 TL dışında bir sorumluluğun bulunmadığı" şeklinde raporunu sunmuşlardır.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki ihtilafın; asıl dosyada BMB'nin davalı ...'ya 22.05.2012 tarih ve BC ... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle borçlu olup olmadığı, BMB'nin kullandığı ... nolu araç takip sistemi GPS hattı için ...'nın Mayıs 2012 tarihinden itibaren aylık 34,00 TL tutarlı faura düzenlemesinin gerekli olup olmadığı, birleşen dosyada ise ...'nın İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasında BMB'den 4 adet fatura alacağından dolayı 6.291,00 TL alacaklı olup olmadığına ilişkin olup; mahkememizce bozma ilamı sonrasında alınan bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere, ... tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarih ve BC ... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle, davalı ...'ya karşı borçlu olmadığı sonucuna varıldığı, Başlangıçta 28 TL olarak kararlaştırılmış bedelin sonradan (aboneliğin taşınmasıyla) operatör tarafından 34 TL'ye çıkarıldığı, bu değişikliğe abonenin itiraz etmediği,

ödemeleri ifa ettiği, ... tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarih ve BC... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı fatura nedeniyle, kök raporda yapılan açıklamalar muvacehesinde BMB'nin 34 TL dışında ...'ya karşı borçlu olmadığı, bu bağlamda, asıl dava yönünden 1.432,00 - 34,00 = 1.398,00 TL lik miktar üzerinden borçlu olunmadığının tespitine dair hüküm oluşturulması gerektiği, birleşen dava yönünden BMB'nin takip konusu faturaları ödememekte haklı olduğu 47,25 TL'lîk faturanın ve 65,75 TL'Ilk faturanın haksız düzenlendiği kanaatine varılan BC... no.lu ve 1.432,00 TL tutarlı faturanı ödenmemesine dayalı gecikme faizini de içerdiği,

sözleşmede kararlaştırılan ve tarafların sonradan örtülü olarak değiştirdikleri 34,00 TL'lik bedel yerine daha fazla (47,25 ve 65,75 TL) olmakla edime uygun hazırlanmadığı ve bu nedenle BMB'nin bunlardan da 34,00 TL dışında sorumluluğunun bulunmadığı, 4.918,52 TL'lik son faturanın ise fatura taahhüt farkı, bağlılık sözleşmesi iptali ceza akip Taksitli Cihaz, taahhüt iptal bedeli olarak toplam 5.149,52 TL olduğu, 231,00 TL'nin başka bir şirketin uhdesinde olması nedeniyle 4.918,52 TL talep edildiği, uyuşmazlıkta bu faturanın düzenlenmesinin hukuki gerekçesi olon abonenin taahhüdünü iptal beyanının bulunmadığı,

BMB'nin faturaları ödememesinin, faturaların kararlaştırılan edime (34,00 TL) uygun düzenlenmemesine dayandığı, bu nedenle ödememenin, operatöre aboneliğin iptali hakkım sağlamadığı, buna dayalı olarak faturada iptale dayalı sonuçlarının (bağlılık sözleşmesi İptali ceza bedeli ve taahhüt iptal bedeli) talebinin mümkün olmadığı.

3.639,25 TL tutarındaki cezanın 22.11.2011 son ödeme tarihli fatura ile ödendiği, dolayısıyla taahhüt farkının da talep edilmesinin de mümkün olmadığı, şu halde bu son faturadan da 34,00 TL dışında bir sorumluluğun bulunmadığı anlaşılmış olmakla, birleşen davadaki itirazın iptaline ilişkin icra takibindeki alacak kalemlerine konu faturalar dolayısıyla BMB'nin sadece 34,00 TL borçlu olduğu kanaatine varılmakla, bu miktar kadar itirazın iptaline hükmolunmuş ve netice olarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur

HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

ASIL DAVA YÖNÜNDEN,

1-Asıl davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya 22/05/2012 tarihli 1.432,00 TL bedelli faturadan dolayı 1.398,00 TL lik kısım yönünden borçlu olmadığının tespitine,

2-Fazla talebin ve diğer taleplerin reddine,

3-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 95,49 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 21,30 TL harcın mahsubu ile kalan 74,19 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye aktarılmasına,

4-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 419,00 TL, bilirkişi ücreti 1.900,00 TL olmak üzere toplam 2.319,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 97,62) 2.263,80 TL yargılama gideri ve 21,30 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.285,10 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinden, davalıdan tahsiline karar verilenden hariç kalan miktarın kısmen kabul- kısmen red dolayısıyla davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 1.398,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,

7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 34,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,

BİRLEŞEN İSTANBUL 9 ATM'NİN 2013/120 ESAS 2013/120 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN,

1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 34,00 TL asıl alacak üzerinden devamına,

-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,

2-Asıl alacağın %20 si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Fazla talebin reddine,

4-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 35,90 TL harcın önceden davacıdan alınan peşin harç 87,55 TL harçtan mahsubu ile fazla alınmış olan 51,65 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacı tarafa iadesine,

5-Davacı tarafça yapılmış olan bilirkişi ücreti 250,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 0,50) 1,25 TL yargılama gideri ve 35,90 TL peşin harç olmak üzere toplam 37,15 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinden, davalıdan tahsiline karar verilenden hariç kalan miktarın kısmen kabul- kısmen red dolayısıyla davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 34,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,

8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,

9- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,

Katip ... Hakim ... ¸