İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/162 K.2024/894

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalılar arasında 22.03.2006 tarihli bir adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin sağlayacağı finansman karşılığında davalıların almış olduğu ihalelerden elde ettikleri gelirin %50'sini müvekkiline ödemeyi taahhüt ettiklerini, tarafların ayrıca adi ortaklık sözleşmesinin eki olarak bir fizibilite raporu imzaladıklarını, bu fizibilite raporuna göre 2.595.320-USD kar elde edileceğinin öngörüldüğünü, sözleşme uyarınca müvekkilinin üstüne düşen finansman giderini sağladığını ancak gönderilen ihtarnameye rağmen davalıların taahhüt edilen kar payını,

öngörülemeyen masraflar yapıldığı ve çok büyük zararlar edildiği gerekçesiyle ödemediklerini belirterek, ortaklık sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olan fizibilite raporu uyarınca öngörülen kar payının şimdilik 100.000,00 USD'lik kısmının 31.10.2006 tarihinden itibaren USD'ye uygulanan en yüksek faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili tarafından verilen 11.05.2007 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri tüm yükümlülükleri yerine getirdiklerini, fizibilite raporunda öngörülen durumun tahmini bir durum olduğunu, adi ortaklığa ilişkin bütün ticari defler ve kayıtları davacının denetimine sunduklarını, davacının bunlara hiçbir itirazda bulunmadığını, fizibilite raporunda öngörülen kar oranının bir tahminden ibaret olduğunu, ortaklığın zarar ettiğini, zarar edildiğinde davacıya sadece ödediği 550.000,00 USD ortaklık payının verileceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davacının herhangi bîr kar payı isteme hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mah.... E.sayılı dosyası

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, 2006 yılında Orman Genel Müdürlüğünce düzenlenen Genel Maksatlı Yangın söndürme Helikopteri ihalesinin kazanıldığını ve davalı şirketle de adi ortaklık sözleşmesi İmzalandığını, davalı şirket tarafından açılan davada alınan bilirkişi raporunda adi ortaklığın 366,946,70 TL zarara uğradığının tespit edildiğini ve davalı ortağın da zarara hissesi oranında iştirak etmesi gerektiğini, sözleşmenin 6. Maddesindeki düzenlemenin B.K. 523. maddesinde yer verilen hükme aykırı olduğunu beyanla davalı şirketin yan oranında hissesine düşen 183,473,35 TL'nin zararın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte aksi halde dava tarihînden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Birleşen davada davalı vekili beyanında özetle; taraflarınca açılan dava sonuca bağlandığında bu davanın konusuz kalacağını, bu itibarla asıl dava sonucunun beklenmesi gerektiğini beyan etmiştir. Birleşen ....Asliye Ticaret Mah.... E.sayılı dosyası

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili şirket ile davalılar arasında aktedilen 22/03/2006 tarihli "KÂR ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİ"nden doğan alacaklarının 17/11/2006 tarihli ihtara rağmen ödenmemesi üzerine açtıkları davalarının ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... E. Sayılı dosyası ile (Eski ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

E.) yapılan yargılama sonucunda 27/02/2012 tarihinde lehlerine sonuçlandığını ve davalıların müvekkili şirkete 1.297.669 Amerikan Doları ödemesine hükmedildiğini, anılan davada alacaklarının 100.000 $'lık kısmına faiz istendiğini ancak kalan 1.197.660 $ (USD)'lik kısmına faiz talep edilmediğini, mahkemece "Asıl davanın kabulü ile 1.297.660 USD'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bu miktarın 100.000 USD'lik kısmına 17/11/2006 tarihinden itibaren 3095 S.K'nun 4/A maddesi gereğince faiz yürütülmesine..." karar verildiğini, alacaklarının 1.197.660 USD'lik kısmına ise sehven talep edilmediğinden faiz işletilmediğini beyanla;

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla. Davalılardan olan alacaklarının 1.197.660 USD'lik kısmına, temerrüt tarihi olan 17/11/2006 tarihinden 06/03/2012 tarihine kadar hesaplanan 464.559,01 USD'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkili şirkete verilmesine, 1.197.660 USD alacaklarının 06/03/2012 tarihinden itibaren Devlet Bankalarınca Amerikan Dolarına uygulanan en yüksek faizin yürütülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili 07/05/2012 tarihli cevap dilekçesinde.

Huzurda görülmekte olan işbu dava için dava şartının davaya konu mahkeme kararının kesinleşmiş olması gerektiğini, mezkur mahkeme kararının kesinleşmediğini, dava şartı yokluğunda davanın reddinin gerektiğini, davacının yasal olarak faiz talep etme hakkının bulunmadığını, davacının usulüne uygun bir şekilde müvekkillerini temerrüde düşürmediğini, her ne kadar iş bu davanın mesnedi mahkeme kararı kesinleşmemiş olduğundan dava şartı noksanlığıyla redde tabi ise de;

bu talebin kabul edilmemesi halinde mahkeme kararının bekletici mesele yapılması talep ettiklerini, davacının faiz hesabının da anlaşılamadığını, ayrıca davacının işleyecek faizi iki defa talep etmesinin kanuna aykırı olduğunu beyanla.

Talep hakkı doğmamış davacının, davasının dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, bunun mümkün olmaması halinde hukuki değerlendirmeye muhtaç olan işbu davanın ön inceleme aşamasından sonra reddine, yukarıdaki taleplerinin kabul edilmemesi durumunda; ...

K. Sayılı kararının kesinleşinceye kadar bekletici mesele yapılmasına, dava dilekçesinin netice talep kısmında belirtilen her talebin reddine, bu taleplerinin kabul edilmediği taktirde dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesine ve temerrüt tarihinin belirlenmesi ve işlemiş faiz oranının hesaplanmasına, tahsilde tekerrüre sebebiyet vermemek adına davacının işleyecek faiz talebinin reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir

DELİLLER VE GEREKÇE

Asıl dava, taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan kar payının tahsili, birleşen dava ise, aksine sözleşme hükmünün geçersizliği ile adi ortaklığın uğradığı iddia olunan zararın davalı payına düşen kısmının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı ile davalılar arasında 22.03.2006 tarihinde, Çevre Orman Bakanlığı'na olası bir orman yangını durumunda helikopter kiralamak üzere adi ortaklık sözleşmesi kurulduğu ve sözleşme eki fizibilite raporu hazırlandığı uyuşmazlık dışındadır. Ve yine adi ortaklık, adı geçen bakanlığın açtığı ihaleyi de kazanmıştır.

Tarafların aralarındaki sözleşmeye göre davacı taraf, alınan ihalenin gerçekleştirilmesi için gerekli olan 1.100.000,00 USD tutarındaki giderin yarısını karşılamıştır. Davacı taraf ile davalı taraflar bu ihaleden 2.593.320,00 USD kar edileceğini, bunun yüzde 50'si olan 1.297.660,00 USD tutarın davacıya ödeneceğini kararlaştırmışlardır.

Herşeyden önce, taraflar arasında 22.03.2006 tarihli bir adî ortaklık sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olarak bir fizibilite raporu imzalandığı, bu sözleşme uyarınca davacının sağlayacağı 550.000,00 USD tutarındaki finansman karşılığında davalıların fizibilite raporunda öngörülen ve hedeflenen 2.595.320,00 USD karın %50'sini davacı Bio-Tek'e vermeyi taahhüt ettikleri(m.

4.2), keza sözleşme 6. maddesinde İse; zarar edilmesi durumunda ise davacının bu zarardan sorumlu olamayacağının kararlaştırıldığı, 4.1. maddesinde adi ortaklığa konu ihalelere girme ve ihale sonucundaki işleri ifa etme yükümlülüğünün davalılara ait olduğu, 4.3. madde de fizibilite raporunda yer alan maliyetler üzerinde tarafların mutabakata vardığı, davacının üstüne düşen finansman yükümlülüğünü eksiksiz bir şekilde yerine getirdiği de sabittir.

Taraflar arasında ihtilaf konusu olan hususlar, davacının zarardan sorumlu olamayacağına İlişkin öngörülen sözleşme kaydının geçerli olup olmadığı, kaydın geçerli olmaması halinde, taraflar arasındaki adı ortaklık sözleşmesinin geçerliliğine bir etkisinin bulunup bulunmadığı davacının ortaklığın tasfiyesini talep etmeden kar payı istemesinin mümkün olup olmadığı, davacı tarafından kar payının istenmesinin mümkün olması halinde istenebilecek kar payı miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.12.2010 tarih ve ...-... Esas-Karar sayılı ilamı ile dosyamızla birleştirilmesine karar vermiştir. ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/01/2015 tarih ve ...-.../... K.sayılı kararı ile dosyamız ile birleştirilmesine karar vermiştir Davacı-karşı davalı vekili 26.06.2008 harç tarihli dilekçesi ile dava değerini 1.297.660,00 USD'ye çıkarmıştır.

İLK BOZMA ÖNCESİ ....ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ OLARAK YAPILAN YARGILAMADA

Mahkememizce tüm taraf delilleri toplanmıştır, öncelikle davalıların ve ortak girişimin ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanak kayıtları talimat yolu ile incelenmiş, davacı taraf ticari defter ve dayanak kayıtlan üzerinde uzman bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak,

ayrıntılı rapor alınmış, keza raporda yer verildiği üzere adi ortaklığı oluşturan taraf ticari defterlerinin ayrı ayrı incelenmesi ve dosyamızında gönderilmesi suretiyle dosyamızda alınan raporda irdelenmesi istenen hususlara dair ve tarafların ticari defterleri ile adi ortaklık defterleri karşılaştırmalı olarak incelenmek suretiyle kesildiği iddia olunan faturaların defterlerde karşılıklı olarak tesbît ve değerlendirilmesi bakımından talimat yoluyla rapor alınmış, alman ikinci talimat raporu ve Orman Genel Müdürlüğü yazısmında değerlendirilmesi bakımından bilirkişi kurulundan ek rapor temin edilmiş,

raporda yer verildiği üzere uçuş hizmet bedeli ve helikopter kiralama konusunda bilirkişi temini suretiyle ve sunulan ön rapordaki eksikliklerde giderilerek rapor alınmış, 02.04/2010 tarihli rapor 2. ve 3. Sayfalarda yer verildiği üzere uçuş bakım yakıtları, hava araçlarının kiralanmasına ilişkin veya yakıt harcamasına ilişkin bilgi ve belgeler ile hava araçlarına operasyon nedeniyle sarfettıkleri yakıt giderleri dışındaki gider faturalarının da dosyaya İbrazı ile ek inceleme yaptırılması cihetine gidilerek rapor alınmış,

dava konusu edilen alacakla ilgili kullanılan uçak ve helikopterlerin uçuş saatlerine İlişkin uçuş kayıtlarının temini ile dosyada mevcut talimat raporları da değerlendirilmek üzere ilk rapor iptal edilmeksizin iddia ve savunma ayrı ayrı irdelenmek kaydı ile yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek, oluşturulan bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınmıştır. Asıl davada davalılar dönem sonunda zarar edildiğini savunmuşlardır.

Zarar açıklamasına ise, dönem içerisindeki beklenmeyen gelişmeler gerekçe gösterilmiştir. Bilirkişi kurulunca da belirtildiği üzere; havacılık işletme maliyetlerini doğrudan etkileyen, döviz, yakıt ve personel gideri ile dönem içi enflasyon oranları İncelendiğinde, dönem İçi USD ve Euro değerinde TL cinsinden bir önemli bir artış gözetlenmemiştir.

Ancak kur farkı ve TL/Döviz muhasebeleştirmeleri sırasındaki yaklaşık 7.000.-TL civarındaki zarar katlanılması gereken ve öngörülen bir zarardır. Aylık enflasyon oranlarının da işletmeler üzerine yük getirecek değişiklikler göstermediği, öngörülen yıllık % 8-%l0 bandında seyrettiği tespit olunmuştur. Dönem içi yakıt giderleri incelendiğinde, dosyada sunulan belgelerden yakıt litre fiyatının KDV hariç 1.10- ila 1.18 aralığında düzgün bir seyir izlediği anlaşılmıştır.

Personele (özellikle pilotlara) yapılan ödemeler konusunda 2006 yılı, 2004 ve 2005 yıllarına göre daha sabit ve artış olmayan bir seyir izlemiştir. Dönem içerisinde helikopter kiralama saat ücretinde başlangıçta 1.800,00 USD olan kiralama ücretinin 2.000,00-2.300,00 UŞD düzeyine çıktığı belirtilmiştir.

Ancak daha önceki 02.04.2010 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği ve son bilirkişi kurulu raporunda da ifade edildiği üzere, havacılık işletmelerinin birbiri ile yaptığı wet-lease sözleşmeleri bir yönü itibarı ile, ilgili kuruluşları bu tür istenmeyen kiralama giderlerindeki değişikliklerden korumaya yönelik sözleşmelerdir. Ayrıca aynı sözleşme türü, havacılık gibi karma maliyetleri olan bir alanda maliyet ve hesap sadeliği sağlamaktadır.

Taraflar arasında fiili uçuş saatinin tanımı ve yapılan fiili uçuş saati miktarı konusundaki anlaşmazlık bakımından da. Çevre ve Orman Bakanlığın şartnamesinde bu durum doğru olarak ve kontak açma-kontak kapama gibi sade bir ifade ile açıklanmıştır. Aynı bakanlığın mahkememize gönderdiği 23.01.2009 tarih ve B 18 1 OGM 0 06.04.170.01.01 sayılı yazısında yapılan fiili uçuş süresi, 2654 saat 36 dakika olarak belirtilmiştir.

Bu değer resmi bir değerdir ve sözleşmede belirtilen uçuş süresinden yaklaşık 1/6 oranında az uçuş yapıldığı görülmektedir. Yine havacılık işletmeleri ve sabit giderleri birlikte değerlendirildiğinde bu az uçulan miktarın, 1/6 oranında kar payına yansıtılması uygun bir beklenti olmayacaktır. Bu yönden bilirkişi kurulu raporunda ifade edildiği üzere; bu miktar, yakıt giderleri ile bakım giderleri arasında benzer oranda azalmaya yol açmakta, karı 1/6 oranında yükseltmemektedir.

Diğer yandan, ilgili bakanlığın şartnamesinde, fiili uçuş dışındaki uçuşlara, helikopter bakımları için veya görevlendirme için yapılacak uçuşlara ücret ödenmeyeceği açıklanmıştır. Bu kapsamda yapılan uçuşların da yine görevin gereği yapıldığının kabul edilmesinde yarar bulunmaktadır. Davalı tarafın 380 saat olarak işaret ettiği kargo ve yer değiştirme uçuşu, ortaklığın katlanması gerekli bir maliyet niteliğindedir.

Ancak satılması planlanan toplam uçuşun % 10'u tutarındaki bu uçuş bilgisinin davalı tarafın lehine olmasına rağmen fizibilite raporunda yer almadığı, 2920 Sayılı Sivil Havacılık Kanunu Kapsamında hazırlanan Ticari Hava Taşıma İşletmeleri Yönetmeliği, md. 19, Havacılığın gerektirdiği karmaşık faaliyetler için bir takım düzenlemeler getirdiği,

bunların başında organizasyon yapısının geldiği ve buna göre, İlgili düzenlemede, İşletmeci, uçuş işletme, yer İşletme, bakım, uçuş eğitimi, güvenlik konularında sorumlu birer yönetici ile sorumlu bir Müdür, ve tüm organizasyonun sağlıklı bir yapıda olmasını ve sürekliliğini denetleme görevini üstlenebilecek kapasitede sorumlu müdüre bağlı bir kalite sistemi yöneticisi ile kaza önleme ve uçuş emniyet programı yöneticisi görevlendirmek zorundadır.

Hükümlerine yer verildiği belirtilmiştir. Keza Genel Müdürlük (Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü) tarafından gerekli görülmesi halinde finans konularından sorumlu yöneticiler atanmasını talep edebileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı düzenlemenin 41. madde I fikrası.

Genel Müdürlük, işletmenin mali durumunu denetler veya denetletir ve gerekli gördüğü hallerde düzeltici uyarıda bulunur, 4.fıkranın c bendinde ise; bir sonraki yıl İçin olabilecek yatınm, uçak kirası, yakıt, personel, bakım,sigorta ve yer hizmetleri gibi işletme giderlerini ve olabilecek gelir tahminini gösteren rapor Genel Müdürlüğe sunulmak zonradadı, hükmünü amir olup, havacılık işletmeleri gibi karmaşık bir faaliyet alanı İçin karmaşık ve fonksiyonel bir yapılanmaya ihtiyaç bulunduğu ve mevzuatında bu yöndeşekiİlendiği anlaşılmaktadır.

Uzman bilirkişi kurulunca da ifade olunduğu Ü2ere; her ne kadar TTTK ve BK bu tür ortaklıklara izin verse de» bu tür ortaklıklar, doğası gereği havacılık işletmelerinin kontrolü, fizibilitesi, yönetimi veya karlılığının sürdürülmesi alanlarında yetersiz kalmakta, bu eksiklik nedeniyle de havacılık işletmelerine sıkı bir mali denetim getirilmektedir.

Hatta öyleki» "Bir sonraki yıl için olabilecek yatırım, uçak kirası, yakıt, personel, bakım,sigorta ve yer hizmetleri gibi işletme giderlerinin Sivil Havacılık Genel Müdürlüğüne gönderilmesini talep etmektedir. Hal böyle iken, taraflar arasında kurulan ortaklıkta bu fonksiyonu listelenebilecek bir yapılanmaya gidilmediği saptanmıştır.

Ayrıca yapılan sözleşmede, Çevre Ve Orman Bakanlığının teknik şartnamesinde belirtilen maliyet kalemlerinin tümü fizibilite raporuna yansıtılmamıştır. Kaldı ki bu maliyet hesaplarının her iki tarafın lehine olabilecek yüklenmeler getirdiği bilirkişi kurulunca da ifade olunmuştur.

Öngörülenden az uçuş yapılmasına rağmen, fizibilite raporunda belirtilen gelirin tam olarak elde edildiği, dönem içerisinde havacılık maliyetlerini artıracak önemli bir gelişme tespit edilmediği, artan orman yangını açıklamaları ile artan maliyetler arasında bir bağlantı kurulmadığı, fiili uçuş saatinin 2.654 saat 36 dakika olarak saptanmış olmakla, taraflar arasında sözleşmenin bir parçası olarak kabul edilen fizibilite raporunda, Orman ve Çevre Bakanlığının teknik şartnamesİndeki bazı hususların değerlendirilmediği belirlenmiştir.

Havacılık işletmeleri fizibilite raporları açısından diğer işletmelerden ayrılmakta olup, bu hususta yukarda yer verilen açıklamalar ışığında» fizibilite raporlarında bu derece büyük sapmalar kabul edilebilir sapmalar olarak benimsenebilmesi de mümkün görülmemiştir. Adi ortaklığın yürüttüğü hizmette çoğunlukla kar - zarar konularına odaklanılmış, bu havacılık hizmetini yürütme konusunda ihtiyaç duyulan bütünleşik bir organizasyon yapısı göz ardı edilmiştir.

Davacı tarafin, adi ortaklığa vereceği 550.000 USD bedele karşılık,7 ay İçerisinde 1.297.660 USD kar edeceği beklentisinin, havacılık işletmeleri gibi faaliyeti ve maliyeti karmaşık bir alana girişte, gerekli denetim ve İncelemeleri yapma, ortaklık üzerinde denetim sağlama konusunda özensiz davranmasına yol açtığı, davalı tarafların, konumları ve faaliyet alanları gereği, teknik şartnamedeki konuların getireceği maliyetleri bilebilecek durumda olmalarına rağmen, bu maliyetlerin fizibilite raporuna dahil edilmemesinin amacının,

davacı taraf üzerinde kar etkisi yaratarak projenin finansmanın bir an önce sağlanmasına yönelik bir adım olarak değerlendirilmesi ile, davacı tarafın belirttiği zarar yok-kan gizleme var yaklaşım ile, beklenmeyen gelişmeler nedeniyle zarar edilmiştir, yaklaşımının detaylı muhasebe sonucunda ortaya çıkabileceği, ancak havacılık işletmeleri açısından sunulan büyüklükte bir zararın varlığın gösteren bir bulguya rastlanmadığı bilirkişi kurulunca tesbit edilmiştir.

Adi şirketin tanımına ilişkin BK. m. 520 hükmü ile tarafların beyanları ve taraflar arasındaki sözleşmenin hükümleri (özellikle m. 4.2 hükmü) ile BK., m. 520 hükmü birlikte değerlendirildiğinde, tarafların BK. m, 520 hükmü anlamında bir araya gelerek, ihalelere girme ve iş alma amacıyla iş birliği yapmak suretiyle gelir elde etme ve elde edilen geliri yarı yarıya paylaşma noktasında anlaştıkları» bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin bir adi ortaklık ilişkisi olduğu,

adi ortaklıkta kar ve zarara katılmayı düzenleyen BK. m. 523 hükmüne nazaran davacı, adi ortaklığa, kişisel emek değil de nakit sermaye koyduğundan, BK. m. 523 uyarınca, zarar edilmesi durumunda davacının bu zarardan sorumlu olamayacağına ilişkin sözleşme hükmünün (Sözleşme m. 6), batıl olduğu» ancak bu durumda, sözleşmenin tamamı değil BK 20/2.

Maddesi de dikkate alınarak sadece sözleşmenin anılan hükmünün geçersizliğinin kabul edilmesi gerektiği, davacı tarafın, sermaye payım değil, adi ortaklık sözleşmesi uyarınca öngörülen kar payını talep etmesi karşısında, kar payı hakkı, sermaye veya tasfiye payından bağımsız bir hak olmakla, adi ortak lığın işleyişi veya sona ermesi esnasında istenebilir olduğu,

bu itibarla, davacının ortaklığın tasfiyesini talep etmeden kar payı istemesinin mümkün olmadığı yönündeki savunmanın yerinde olmadığı,MK. m. 6 ve adi ortaklığa ilişkin BK. m. 528/1 birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmede de» hedeflenen karın elde edilmesi amacıyla adi ortaklığa konu ihalelere girme ve ihale sonucundaki işleri ifa etme yükümlülüğünün, davalılara ait olduğu kararlaştırılmış(m.4.1),taraflar gerek adi ortaklık sö2İeşmesinde gerekse fizibilite raporunda gerekli maliyet analizleri yapmış, yapılan maliyet kalemleri üzerinde mutabakata varmış ve 2.595,320-USD kar hedeflemişlerdir.

Dolayısıyla öngörülen maliyet analizi İle kar hedefinin karine olarak doğru olduğu da kabul edilmelidir. Bu durumda yapılan maliyet analizlerinin gerçekle bağdaşmadığını iddia eden ve bu iddiada menfaatleri bulunan adi ortaklığın yöneticileri konumundaki davalıların bu iddialarını kanıtlamaları gerekir. Bir başka deyişle ispat yükü davacıda değil davalılardadır. İspat kuralına ilişkin MK.

6/hukmu ve,adi ortaklığa ilişkin BK. m. 528/1 hükmü bu sonucu desteklediği gibi basiretli davranma yükümlülüğüne ilişkin TK. m. 20/2 hükmü de varılan sonucu teyid etmektedir.

Davalılar, üzerinde mutabakata varılan maliyet analizlerinin yükseldiği ve öngörülemeyen masraflar yapıldığı yönündeki iddialarını kanıtlayan herhangi bir delil sımamadıklan gibi, tam aksine, öngörülen maliyetlerin daha da altında maliyetler gerçekleştiğini destekler nitelikte, ihaleyi yapan kurumdan gelen cevabi yazıdan ihalede öngörülen uçuş saatlerinin yaklaşık %20'sine tekabül edecek bir oranda daha düşük uçuş yapıldığı hususu, maliyet analizinin yapıldığı tarih ile ihaleye konu işlerin yapıldığı tarihler arasında kısa bir (6 ay) zaman aralığının olması ve bu zaman aralığında maliyetlerde ciddi bir artış bulunmaması,

davalıların defterlerinin usulüne uygun tutulmamış olması gibi hususlar ile kanun (MK. m. 6, BK. m. 528/1, TK, m. 20/2) ve sözleşme hükümleri (Sözleşme m. 4.1, 4.2 ve 4.3) birlikte değerlendirildiğinde davalıların dava konusu bedelden sorumlu olmaları gerektiği sonucuna varılmıştır. Son bilirkişi kuru raporunda varılan bu sonuç dosyaya sunulan bütün bilirkişi raporlarındaki tespitler ile teknik yönden yapılan tespitlerle varılan sonucu teyit etmektedir.

Davalılar vekili tarafından, her ne kadar, adi ortaklığın bütün kayıtlarının davacının denetimine sunulduğu ve davacının onayı alındığı iddia edilmişse de, bu yönde de herhangi bir kanıt sunulamadığından, anılan iddianın kabulü mümkün değildir Açıklanan tüm bu nedenlerle, zarar edilmesi durumunda davacının bu zarardan sorumlu olamayacağına ilişkin sözleşme hükmünün (m.6), BK., m. 523 hükmü uyarınca, batıl olduğu,

ancak bu durumda, sözleşmenin tamamının değil sadece sözleşmenin anılan hükmünün geçersizliğinin kabul edilmesi gerektiği, kar payı hakkı, sermaye veya tasfiye payından bağımsız bir hak olduğundan, davalı-karşı davacı tarafın, davacının ortaklığın tasfiyesini talep etmeden kar payı istemesinin mümkün olmadığı yönündeki iddiasının yersiz olduğu, taraflar arasında yapılan maliyet analizi ile kar hedefine ilişkin fizibilite raporundaki tespitlerin, karine olarak,

doğru olduğunun kabul edilmesi gerektiği, üzerinde mutabakata varılan fizibilite raporlarının gerçekle bağdaşmadığını iddia eden ve bu İddiada menfaatleri bulunun adı ortaklığın yöneticileri konumundaki davalıların bu iddialarım kanıtlamaları gerektiği, bu yönde herhangi bir kanıt sunamayan davalıların, fizibilite raporunda belirtilen dava konusu bedelden de sorumlu olmaları gerektiği kanaatine varılarak asıl davanın ıslah edilen miktar da dikkate alınmak suretiyle kabulü ile birleşen davanın reddine ilişkin karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen (İstanbul Kapatılan 22.Asliye Ticaret Mah.) karar Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 2012/4706 E.-2012/8414 K.sayılı, 27/11/2012 tarihli ilamı ile

Asıl ve birleşen dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Asıl davada davacı (birleşen davada davalı), davalı taraf ile adi ortaklık sözleşmesi ve sözleşmesinin eki olarak da fizibilite raporu imzaladıklarını, sağlayacağı finansman karşılığında alınan ihalelerden elde edilecek gelirin yarısının kendisine davalı tarafça ödeneceğinin taahhüt edildiğini, fizibilite raporuna göre 2.595.320 USD kâr elde edileceğinin öngörüldüğünü, finansman sağlamasına rağmen kâr payının ödenmediğini öne sürerek, öngörülen kârın yarısı olan 1.297.660 USD’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı (birleşen davada davacı), ortaklığın zarar ettiğini savunarak asıl davanın reddini istemiş; birleşen dava olarak ise, asıl davadaki davacının (birleşen davada davalı) zarara iştirak etmesi gerektiğini öne sürerek, zarardan davacının (birleşen davada davalı) hissesine düşen miktarın tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan maliyet analizi ile kâr hedefine ilişkin fizibilite raporundaki tespitlerin karine olarak doğru olduğunun kabul edilmesi gerektiği, üzerinde mutabakata varılan fizibilite raporunun gerçekle bağdaşmadığını iddia eden ve bu iddiada menfaati bulunan ortaklık yöneticisi konumundaki davalı tarafın bu iddiasını kanıtlayamadıkları, bu nedenle fizibilite raporunda belirtilen dava konusu bedelden sorumlu oldukları gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Adi ortaklığa konu ihale kapsamında davalının ihale makamı olan Çevre ve Orman Bakanlığı’ndan ihale kapsamında ne kadar hak ediş elde edildiğinin belirlenip, yine hak edişlerle ilgili olarak yapılan masraf ve giderlerin mahsup edilerek, elde edilecek kârın belirlenmesi gerektiği kuşkusuzudur. Davalı tarafın (birleşen davada davacı), maliyetleri yasal delillerle usulüne uygun olarak ispatlaması gerekir. Diğer bir ifadeyle, yapılan masraf ve giderlerin ispat yükü davalı (birleşen davada davacı) taraf üzerindedir.

Hal böyle olunca, mahkemece aralarında döner kanatlı hava araçları ve orman söndürme operasyonları konusunda pilot ve mali müşavirin de bulunduğu üç kişilik yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulması, söz konusu ihale kapsamında davalının (birleşen davada davacı) ihale makamı olan Çevre ve Orman Bakanlığı’ndan ihale kapsamında ne kadar hak ediş elde ettiğinin belirlenmesi, hak edişlerle ilgili olarak yapılan masraf ve giderlerin tespiti, bu şekilde hak edişlerden elde edilecek kârın hesaplanması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması,

davacı(birleşen davada davalı) tarafın isteyebileceği alacak miktarı duraksamasız belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken, maliyet analizi ile kâr hedefine ilişkin fizibilite raporundaki tespitlerin karine olarak doğru olduğunun kabul edilerek, eksik araştırma ve soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davalı (birleşen davada davacı) tarafın temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir." hükmü ile bozulmuştur. Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 2013/10048 E-2013/11132 K.sayılı 13/06/2013 tarihli ilamı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir. Dosya mahkememizin (İstanbul Kapatılan 22.Asliye Ticaret Mah.) 2013/182 E.sayısına kaydedilmiş daha sonra Ticaret Mahkemelerinin birleştirilmesi sonucu mahkememizin 2014/430 E.sayısına aktarılmıştır. Mahkememizce bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.

MAHKEMEMİZİN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA YAPILAN YARGILAMA

Yargıtay ilamı doğrultusunda kurum ve kuruluşlardan uzman bilirkişi isimleri temin edilerek, Yargıtay bozma ilamı çercevesinde söz konusu ihale kapsamında davalının, ihale makakmı olan Çevre ve Orman Bakanlığından ihale kapsamında ne kadar hakediş elde ettiğinin belirlenmesi hakedişlerle ilgili olarak yapılan masraf ve giderlerin tespiti bu şekilde hakedişlerden elde edilecek karın hesaplanması için ve davacı tarafın isteyebileceği alacak miktarının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler mahkememize sundukları raporda özetle;

"Taraftar arasındaki hukuki uyuşmazlık, davacının iddiasına göre, taraflar arasmda akdedilen ve variığj davalı tarafça tartışılmayan kâr ortaklığı sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Huzurdaki hukuki uyuşmazlığın hukuken değerlendirilmesi, münhasıran Sayın Mahkemenizin yargılama yetkisine tabi olduğundan, taraflar arasındaki ilişkinin bir kâra katılmalı ödünç sözleşmesi mi yoksa adi ortaklık sözleşmesi mi olduğu tamamen Sayın Mahkemenizin hukukî nitelemesine tâbidir.

Her iki taraf, taraflar arasında bir sözleşme akdedildiği hususunu kabul etmekte; tespit edilebildiği kadarıyla davaa tarafın davalılara sözleşme kapsamında finansman sağladığı hususunda da taraflar arasmda bir İhtilaf bulunmamaktadır.

İhtilaf, davalıiann davacının istemine karşı yönelttiği itirazlar bağlamında İlkin ortada geçerli bir sözleşmenin bulunmadığı, ikinci olarak ise, özellikle 2006 yılındaki orman yangınları nedeniyle davalıiann giderinin çok büyüdüğünü, taraflann bu sözleşmeyi kâr elde edileceği varsayımıyla yaptıkları ve davalıların zarar elması nedeniyle davacı tarafa kâr ödeme borcunun doğmadığı yönündeki İtİrazlanndan kaynak/anmaktadır.

Bu bağlamda ilk dava, davacınm kâr payı istemini konu edinirken, birleşen dava, davacı karşı davalılannT adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde zarara katılmasını konu edinmektedir.

... Ticaret Mahkemesi, 27.02.2012 tarihli, 2011/... E. 2012/... K. Sayılı karanyla, esas hakkındaki davanın adi ortakiık sözleşmesinden doğan kar payının tahsili, birleşen davanın ise adi ortaklığın uğradığî zararın davacıya düşen payının davacıdan tahsilini konu edindiğini ortaya koyarak, taraflarca yapılan kâr zarar analizinin ve fizibilitenin varit olmadığım ispat yükünün davalılara ait olduğunu ve davalıiann bu ispat yükünü yerine getirmediğini esas alarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesine hükmetmiştir.

Prof.

Dr. .., yerel mahkemenin bu kararı üzerine, dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde, her iki tarafın da ortada bir adi ortaklığın varlığını kabul ettiğini, bu durumda davacının zarara katılmamasına dair hükmün geçersiz olduğunu, davalılar tarafından davacıya yapılacak ödemelerde davacıya 550.000 ABD Doları nın geri ödendiğinin hesaba katılması gerektiğini, davalı tarafın zararının usûlüne uygun tutulmuş olan davalı tarafın ticari defterlerine göre çözümlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Prof. Dr. Çeker, sözleşmenin başlığının " Kâr Ortaklığı" olduğunu, buna karşılık taraflann ortada bir adi ortaklığın var olduğunu kabul etmeleri karşısında taraf iradelerinin esas alınması gerektiği, bu ortak İrade karşısında, davacının zarara katlanmayacağına dair hükmün BK.m. 523 hükmüne göre geçersiz olduğunu ortaya koymuştur

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 27.11.2012 tarihli 4706/6414 sayılı karannda, asıl davada davacının, elde edilen kârdan kendisine pay verilmesini talep ederken, birleşen davada davalı karşı davacı tarafın, meydana gelen zarardan davacının payına düşen kısmın davacıdan tahsilini talep ettiğini, ... Ticaret Mahkemesince verilen ilk kararda fizibilite raporunun temel alındığını, esas hakkındaki davada esasen Idare'den davalıların ne kadar hak ediş elde ettiklerinin ve sarf ettikleri masraf ve giderlerin belirlenmesi, bu suretle esas hakkındaki dava hakkında bu hesaplama yöntemiyle belirlenecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği, birleşen dava ile İlgili olarak ise şimdilik bir karar verilmesine lüzum bulunmadığını hükme bağlamıştır.

Sayın Mahkeme, 07.11.2013 tarihli ara kararıyla, bozma ilamına uyma kararı almıştır 6u itibarla Kurulumuzun görev atanının sınırlarım, sözkonusu bozma ilâmı oluşturmaktadır.

Görüldüğü üzere Yüce Daire, karannda, taraflar arasındaki hukuki ilişki kapsamında belirtene" fizibilite raporunu değil, somut olarak elde edilen hak edişlerin hesaplanmasını ve sarf edilen giderlerin hesaba katılmasını, buna göre tarafların birbirinden alacaklılık durumunun belirlenmesini hükme bağlamıştır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkide, davalı tarafın davacı tarafa sabit bir tutarı iade etmeyi yükümlenmesi karşısında, sözkonusu hukuki ilişkinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (EBK.) m. 520 vd. hükümleri kapsamında bir adi ortaklık niteliğini taşıyıp taşımadığı, daha ziyade bir kazanca kat tim alı hukuki İlişki olup olmadığı tartışma konusu yapılabilir.

Bununla birlikte, gerek tarafların beyanları, gerek Sayın Mahkemenin karan, gerekse Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin bir adi ortaklık vasfını taşıdığı saptamasından hareket etmekdedir.

Yüce Daire, karannın gerekçe kısmında " Adi ortaklığa konu ihale kapsamında davalıların ihale makamı olan Çevre ve Orman Bakanlığından İhale kapsamında ne kadar hak ediş aide edildiğinin beİİrİenip yine hakkedişlerle ilgili olarak yapılan masraf ve giderlerin mahsup edilerek, elde edilecek kârın b&firlenmesi gerektiği kuşkusuzdur" gerekçesine yer vermiştir.

Bu itibarla, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tavsifinin münhasıran Sayın Mahkemenizin yargılama yetkisi dahilinde olduğu gözetilerek ve dosya içeriğindeki taraf beyanlan ve mahkeme karartan dikkate alınarak, raporumuzda somut olayda bir adi ortaklığın varlığından hareketle hukuki analiz yapılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmede davacının zarara katılmayacağı yönündeki düzenleme, yukandaki gerekçelerle uyuşmazlığa adi ortaklık hükümlerinin uygulanması halinde, davacı tarafın, katılım payı olarak münhasıran emeğini koyan ortak olmaması karşısında, EBK. M. 523 uyarınca geçersizdir.

Bu durumda, Yüce Yargıtay'ın belirlediği ve Sayın Mahkemenizin bozmaya uyma karanyla benimsediği esaslar dairesinde, davalıların ne kadar hak ediş edindikleri ve sözkonusu ihale kapsamında ne kadar gider sarf ettikleri saptanmalı; bu suretle adi ortaklığın alda ettiği kazanç hesaplanmalı; davacı tarafından davalıya, ayrıca davalı tarafça varsa davacıya yapılan ödemeler gözetilerek davacının mı kazanç payına katılma hakkını haiz olduğu, yoksa davalıların mı davacrnın zarara katılması yönündeki istemlerinin isabetli olduğu İrdelenmelidir.

Yukanda yapılan teknik değerlendirmeler ve bu değerlendirmeler tahtında gerçekleştirilen hesaplamalar sonucunda; biri resmi kayıtlara göre ortaya çıkan gelir gider hesabı, diğeri reel gelir gider durumuna göre yapılan hesaplama olmak üzere, iki farklı sonuç ortaya çıkmaktadır Resmi kayıtlarda yer alan gelir ve giderler Reel durumda gerçekleşen gelir ve giderler

GELİR 12.434.897,45 12.434.897.45

GİDER 10.990.164,27 12.925.929.74

KAR/ZARAR 1.444.733,10 -491.032,29

Buna göre; Sayın Mahkemenizce resmi kayıtlarda yer alan gelir ve giderler esas alınırsa,

davalıların ikame ettiği birleşen dava bağlamında davacının zarara katılması yönündeki istemin reddedilmesi gerekecek; davacının kâr payı İstemi yönünden ise, davacıya dava tarihine göre yapılan 550.000-USD tutarındaki ödemeler dikkate alındığında; davacının 1.444.733,18/2-722.366,60 TL tutarında alacaklı olduğu hesaplanacaktır.

Buna karşılık; reel durumda gerçekleşen gelir ve giderler Sayın Mahkemenizce esas alınırsa, bu durumda davacı tarafından ikame edilen davanın reddedilmesi gerekecek; davalıların zarara katılma istemleri yönünden alacaklan ise tutarında hesaplanacaktır.

Bu bağlamda resmi kayıtların mı, gerçekleşen reel gelir ve giderlerin mi esas alınacağı, Sayın Mahkemenizin takdirlerine tabidir.

Yukarıda sunduğumuz incelemeler kapsamında, Yargıtay bozma ilamı çerçevesinde fizibilite raporunun değil de, elde edilen hak edişlerin ve sarf edilen giderlerin dikkate alınması halinde, biri resmî kayıtlara göre yapılan hesaplamalar, diğeri reel gelir ve giderlere göre yapılan hesaplamalar olmak üzere

Resmi kayıtlarda yer alan gelir ve giderler-Reel durumda gerçekleşen gelir ve giderler hesaplamasının yapıldığı; buna göre, Sayın Mahkemenizce resmi kayıtlarda yer alan gelir ve giderler hesaba katıldığı takdirde;

Davacının ikame ettiği kazanç payı istemine dair dava yönünden 1.297.660.-USD talebine karşılık; davalıların kara katılma istemi yönünden ise 722.366,60 TL sonucunun ortaya çıkacağı;

Buna karşılık reel gelir gider tablosu esas alındığında.

Davacının ikame ettiği kazanç payı istemine dair dava yönünden 1.297.660.-US D; davalıların zarara katılma istemi yönünden ise -245.516,20 TL sonucunun" ortaya çıkacağı;hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.

Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları ve ayrıca asıl davada talebin döviz cinside olduğuda ve hesaplamanın buna göre denetlenerek dava konusu adi ortaklık kapsamında davalılara ihale edilen işler nedeni ile çevre ve orman bakanlığınca ödenen hakedişlerde davalı tarafın resmi kayıt ve muhasebeleştirilen belgelerinde adi ortaklığa ait gider ve masrafların ayrıştırılmasına, böylece ihale kapsamında elde edilen hakedişler ile ilgili masraf ve giderlerin tespiti buna göre var ise kar veya zararın belirlenmesi ve hesaplanması, tüm itirazların da değerlendirilmek suretiyle bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler mahkememize sunduklar 21/09/2017 tarihli ek raporda özetle; kayıtlardaki yakıt harcamalarının orantısız olduğunu, rapor oluşturmadaki hesaplamaların 6 helikopter ve 950 saate göre yapılması gerektiğini, dosyada zikredilen 19 helikopterin bakanlığın istediği anda hazır bulundurulması zorunlu helikopter sayısıdır, işletmenin olağan işleyişinde bu hazır olma durumu için yedek bulundurulması işletmenin yönetsel kararı olabilir, bilirkişi heyeti olarak dosyada var olan sözleşmeleri baz alarak sayıyı 22 olarak belirlediklerini,

Ana gider kalemi olan helikopter kiraları ve yakıtlar gerçek ticari hayat ve kaydi durum göz önünde bulundurularak tespit yapılmıştır Kiralama kontratı ile belirlenen yükümlülük kapsamında garanti edilen uçuş saatine göre taahhüt edilen kira bedelleri, kiralama yapılan şirketlere ödenmiştir. Ancak ödemelere karşılık gelen fatura tutarlarının tamamı kayıtlara aksettirilmemiştir.

Bahse konu fatura tutarları yine hesaplama tablosu ile gösterilmiştir Ödemelerin tamamı banka kayıtlarının tümüne ulaşılamadan tam olarak tespit edilemez. Ancak kiralama sözleşmeleri ve faturalardan helikopter saatlik kira ücretlerinin 1750 İla 2500 USD aralığında olduğu tespit edilmiştir. Yine mevcut evraklar çerçevesinde yapılan incelemelerde her bir helikopterin aylık 45 saat uçuş garantisi ile kiralandığı görülmüştür.

Helikopter kiralamalarında minumum maliyet ve özet kira tablosu aşağıda sunulmuştur.

MİNUMUM HELİKOPTER KİRA MALİYETİ TABLOSU (USD)

Kiralanan Kiralama Fiili Uçuş Garanti Minumum Maksimum Toplam Helikopter süresi Ay Saati Uçuş Saati Ücret USD Ücret USD Maliyet 19 6 - 45 1.750. - 8.977.500 19 6 - 45 - 2.500,00 12.825,000

Çevre ve Orman Bakanlığımca bildirilen fiili uçuş saati 2654 saat 30 dakikadır.

İhale kapsamında kiralanan hava araçları yurt dışı tescile sahip olup. söz konusu helikopterlerin Türk hava sahasına girişini müteakip, görev bölgelerinde göreve başlayana kadar yapmış oldukları; kabul ve test uçuşları, gümrük noktasından kabul bölgelerine ve kabulü müteakip görev bölgelerine intikali ve görev sonunda yurt dışına çıkış için yaprlan her türlü intikal uçuşları ile arıza, bakım ve diğer idari uçuşlan, Orman Genel Müdürlüğü ile yapılan sözleşmede belirtildiği üzere sözleşme dışı uçuşlar olup, ihale kapsamı dışındadır.

Helikopterlerin gümrükleme bölgeleri ve görev alanları dikkate alındığında Orman Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen fiili uçuş saati dışında, 22 helikopter için yurt içinde 380 saat uçuş yapıldığı varsayılmıştır.

Yakıt tüketimine esas uçuş saati:2664:30+380= 3.034.30 saat olduğu belirlenmiştir, Her iki şirket kayıtlannda yer alan ve Mahkeme kalem ince tarafımıza teslim edilen Yakıt faturalannın toplamının 2.535.071,18 LT olduğu Poaş faturalarının incelenmesinde toplam 2,531.321 Lt yakıt tüketildiği; bu tüketimin 50.801,16 Lt'sinin helikopter yakıtı olmadığı; kalan tutar oian 2.464,270 Lt yakıtın helikopter kullanımına uygun yakıt olduğu , saat başına tüketiminin 2 484.270,001.1/ 3.034:30 saate: 818,67 Lt/saat olduğu tespit edilmiştir. Kullanılan helikopter tipi için yakıt tüketim aralığı 770-970 Lt/saat'tir. Bu kapsamda yakıt giderlerinin gerçek gider hesaplamasında sadece Poaş'a ait faturalarda helikopter yakıtları dikkate alındığı,

Sonuç olarak; ... Ortaklığın muhasebe usul ve esasları bakımından hatalı kayıt tuttuğu, ortaklığın gereği olmasına rağmen kayıt ve ticari faaliyetleri işlemleri tek şirket (...) çatısında yürütemediği tespit edildiği, incelenen fotokopi evraklar üzerinden yapılan incelemede 13.451.436,78 TL'lik gelire karşılık 13.794.444,00 TL gider oluştuğu, 343.007,22 tl zarar ile işin sonuçlandığının tespit edildiği, USD cinsinden otralama kura göre 221.796,81 usd zararın söz konusu olduğu hususlarında ek görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.

Mahkememizce dosyanın tekrar bilirkişilere tevdi ile, alınan bilirkişi raporları, tarafların raporlara karşı beyan ve itirazları, mahkememizin 21/01/2019 tarihli duruşma ara kararları ve tüm dosya kapsamı incelenerek tekrar bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler 28/01/2020 tarihli 2.ek raporunda;

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

1.Sayın mahkemenin 21.01.2019 tarihli ara kararı üzerine Davalı Vekili, 21.02.2019 tarihli bir dilekçe vermiştir. Bu dilekçenin 2nci sayfa 1nci paragrafı aynen şöyledir:

"1- SAYIN BİLİRKİŞİLER BOZMA İLAMI DOĞRULTUSUNDA GEREKLİ ARAŞTIRMAYI YAPARAK RAPOR TANZİM ETMİŞLERDİR. TARAFIMIZDA BULUNAN TÜM EVRAK VE BELGELER DE DAHA ÖNCE KLASÖRLER HALİNDE DAVA DOSYASINA SUNULMUŞTUR. YARGILAMANIN 13 YIL SÜRMESİ MÜVEKKİLLERİN SUÇU OLMADIĞI GİBİTAM 13 YIL SONRA TARAFINIZDAN TALEP EDİLEN BU DERECE AYRINTILI BİLGİ VE BELGELERE ŞU AŞAMADA ULAŞMAMIZA İMKAN YOKTUR. BUNUN MÜVEKKİLDEN BEKLENMESİ DE MÜMKÜN DEĞİLDİR."

2.Davalı vekili, dilekçenin devamında, (sayfa3 paragraf 2):

"Bu belgelere ve bilgilere artık 13 sene sonra ulaşma imkanımız yoktur.... Bu derece ayrıntılı kayıtlara aradan 13 yıl geçmişken sadece müvekkil şirketler değil hiçbir şirket ulaşamaz. Bu kayıtlar artık yoktur."

3.Davalı vekilinin açık bir şekilde ifade ettiği gibi, sayın mahkemenin ara kararının 1nci ve 2nci maddelerde belirtilen bilgi ve belgelere ulaşma şansı kalmamıştır.

4.Sayın mahkemenin kararının 1nci ve2nci maddelerinde belirtilen, sözkonusu bilgi ve belgeler mevcut olmadığı için heyetimizin, kök ve ek raporlarında belirtilenlerden farklı, yeni bir değerlendirme yapması imkanı bulunmamaktadır.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere;

1-Asıl dava yönünden;

DAVANIN KISMEN KABULÜ ile; 1.031.318,54 USD'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bu miktarın 100.000,00 USD lik kısmına 17/11/2006 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi gereği faiz yürütülmesine,

Fazlaya ilişkin 266.341,46 USD'lik talebin REDDİNE,

2-Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden;

a)DAVANIN KISMEN KABULÜ ile, (asıl davada istenmeyen faiz alacağına yönelik olarak ) 267.805,81 USD'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

b)Fazlaya ilişkin 195.803,19 USD'lik talebin REDDİNE,

c)Feragat edilen 950,00 USD'lik talebin REDDİNE,

d)Asıl davada hüküm altına alınan miktarın 931.318,54 USD'lik kısmına 08/03/2012 birleşen dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi gereği faiz yürütülmesine,

3-Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden;

Davanın REDDİNE,

4-Asıl dava yönünden;

a-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 87.786,09 TL karar harcından peşin alınan 1.957,50 TL ve ıslah harcı 19.737,00 TL'nin mahsubu ile geri kalan 66.091,59 TL bakiye harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,

b-Davacı tarafça karşılanmış olan posta ve tebligat ücreti, bilirkişi ücreti için toplam 15.729,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 79,47) 12.499,91 TL yargılama gideri ve peşin alınan 1.957,50 TL ve ıslah harcı 19.737,00 TL olmak üzere toplam 34.194,41 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

c-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 191.915,87 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,

d-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 52.241,28 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalıya ödenmesine,

5-Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden;

a-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 32.740,44 TL karar harcından peşin alınan 12.245,20 TL'nin mahsubu ile geri kalan 20.495,24 TL bakiye harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,

b-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 149,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 57,40) 85,52 TL yargılama gideri ve 12.245,20 TL peşin harç olmak üzere toplam 12.330,72 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

c-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 75.893,81 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,

d-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan 56.340,67 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine,

3-Birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden;

a-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 427,60 TL ilam harcının peşin alınan 2.724,60 TL'den düşümü ile geri kalan 2.297,00 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

b-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına

c-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 30.000,00 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

Dair, dava dosyasının daha önce Yargıtay denetiminden geçmiş olmasından dolayı Yargıtay Temyiz yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 21/11/2024

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır