İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/791 K.2020/392

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

İnşaat sektöründe faaliyet gösteren taraflar arasında davacının "yüklenici", davalının ise "işveren" sıfatıyla yer aldıkları 28.08.2013 tarihli bir eser sözleşmesi bağıtlandığını, bu sözleşme ile vekiledeninin, davalıya ait ... ilçesi, ... ada, ... parsellerde yapılacak "... "ın kaba inşaatının yapımını üstlendiğini, davalının da hakediş bedellerini ödemeyi taahhüt ettiğini, bu sözleşmenin ekinde yer alan birim teklif fiyat listesine göre sözleşmeye konu kaba inşaat işleri bedelinin toplamda KDV hariç 1.000.148,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşmenin 23.1 maddesinde yazılı "Yüklenici,

sözleşme konusu işler için sözleşme tutarı üzerinden %10 nispetinde işverene verilmek üzere banka teminat mektubu veya %15 tutarında borç senedi düzenleyecektir.

Bu teminatlar geçici kabule müteakip çözülecektir." hükmü gereğince davacı yüklenicinin, teminat şartının yerine getirilmesi amacıyla, sözleşme ile aynı tarihte yani 28.08.2013 tarihinde (tanzim tarihi), sözleşme bedelinin %15'i tutarında 150.000 TL bedelli ve ödeme vadesi boş olan bir adet dava konusu senedi düzenleyerek davalı işverene teslim ettiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra kaba inşaat yapılacak taşınmazın zemini davacı yüklenici tarafından incelenerek zeminin temel atma işlemlerine uygun olup olmadığının kontrol edildiğini,

inşaat zemininin denize göre sahil yolunun arkasında kalmakla birlikte denize yakın bir mesafede olduğundan sıvılaşma eğilimi sebebiyle temel çalışmasına başlamadan önce zeminin güçlendirilmesi gerektiği hususunun davacı tarafından davalıya özellikle hatırlatıldığını, bunun üzerine davalı işverenin Teknik Üniversiteden uzmanları getirerek zemin etüdü yaptırdığını ve güçlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından,

taşınmazın zemininin davalı işveren tarafından temel kazıkları çakılmak suretiyle güçlendirildiğini, bu güçlendirme işinin 5 aydan fazla sürdüğünü, anılan sözleşme kapsamında olmadığından davalı tarafından ve onun sorumluluğunda yapıldığını, zemin güçlendirme işlemi 5 aydan fazla sürünce 2014 yılına girildiğin ve taraflar arasında imzalanan 28.08.2013 tarihli sözleşmede süreler yönüyle değişiklik yapmak zorunlu hale geldiğinden tarafların ek sözleşme yapmak yerine aynı sözleşmeyi aynı maddelerle ve tarihler yönüyle revize ederek tekraren 03.01.2014 tarihinde yeniden bağıtladıklarını,

bu sözleşmenin de 23.1 maddesinde aynı hüküm yer aldığından ve esasen iki sözleşme aynı konuda olduğundan önceki sözleşme anında verilen teminat senedinin değiştirilerek yeniden düzenlenmesine gerek görülmediğini, temel güçlendirme çalışmalarının uzaması ve kış şartları nedeniyle teknik zorunluluk olarak (mücbir nedenle) inşaatın temeli en uygun zamanda atıldığını ve sözleşmeye göre en geç 15.07.2014 tarihinde bitirilmesi gereken işin, 30.06.2014 tarihinde yani erken bitirildiğini,

bu itibarla taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde hem iş teslimine ilişkin yapım işleri geçici kabul tutanağı ve hem de 1.312.752,94 TL kesin hesap raporu düzenlendiğini, düzenlenen kesin hesap raporunda, yapılan ödemeler düşüldükten sonra bakiye alacağın 265.761,41 TL olduğunun belirtildiğini, davacının, kesin hesap raporundan sonra bakiye alacağı için 08.07.2014 tarihli ve 265.761,41 TL bedelli faturayı düzenleyerek davalıya 11.07.2014'te imza karşılığı elden teslim ettiğini, davalının, kısmi ödemeler yaptığını, ancak kesin hesap fatura bedelinin bakiyesi olan 101.573,96 TL'yi ödemediğini,

bu bedelin ödenmesi için davalıya mail iletişim yoluyla defalarca ihtar ve uyarı yazıları gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine bakiye alacağın tahsilinin yargıya taşındığını ve yargılama neticesinde ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06.07.2018 tarih ve E. 2016/..., K. 2018/... sayılı ilamıyla bakiye alacak olan 101.573,96 TL'nin ticari reeskont faiziyle birlikte davalı işverenden alınarak davacı yükleniciye ödenmesine karar verildiğini, işbu kararın istinaf aşamasında olduğunu, davacı yüklenicinin sözleşme gereğince taahhütlerini tam ve eksiksiz olarak ifa ettiğinin tespit edilmiş olduğunu, bakiye ve nihayet toplam hakediş bedeline hak kazandığının tartışmasız hale geldiğini, sözleşmenin 23.1 maddesi gereğince alınan 150.000 TL'lik teminat senedinin davacı yükleniciye iade edilmesi gerektiğini, ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ilamının ...

İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu ve davalıya icra emri tebliğ edildiğini, davalının işbu ilamı tehir-i icra talepli olarak istinaf ettiğini ve icra dosyasına 178.000,00 TL tutarındaki kapak hesabını (dosya bedelini) 27.08.2018 tarihinde nakden yatırarak tehir-i icra kararı getirebilmek için mehil vesikası aldığını, davalı işveren iade etmesi gereken dava konusu teminat senedini iade edeceği yerde, aksine,

davayı kaybetmenin ve ilamlı icraya maruz kalmanın vermiş olduğu hırsla daha da kötünyetli bir hâl alarak icra dosyasına parayı yatırdığı günün tarihini (27.08.2018) senedin vadesi imiş gibi senet metnine yazarak, işbu teminat senedi sanki borç (tahsil) senedi imiş gibi yasal takip işlemi başlatmaya niyetlendiğini ve bu meyanda önce ...

Noterliğine giderek 29.08.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemle davacıya (senet keşidecisine) "ödememe protestosu" tanzimle tebliğe çıkardığını, işbu ödememe protestosunun vekiledenine 31.08.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının art niyetli olduğunu beyanla; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında teminat olarak verilen dava konusu 28.08.2013 tanzim tarihli, 27.08.2018 vadeli, 150.000 TL bedelli senetle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine (İİK md.72/1) ve senedin davacıya iadesine, dava konusu senedin yargılama sonucuna kadar mahkeme kasasına alınmasına,

bunun mümkün olmaması halinde ve dava açıldıktan sonra davalının icra takibi başlatması halinde mahkemece teminatsız olarak veya %15 teminatla açılacak icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve dava sonunda davacının haksız ve kötüniyetle takip yapmış olduğu anlaşılmış olacağından davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere zarar bedeline (tazminata) mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiştir.

GEREKÇE

Dava; İcra takibinden önce açılan İcra İflas Kanunu 72. maddesine dayalı menfi tespit davasıdır.

Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş davada; ... Noterliğinin 29.08.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı "ödememe protestosu", 28.08.2013 tarihli bir eser sözleşmesi ve ekleri, 03.01.2014 tarihli bir eser sözleşmesi (tekrarlanan aynı sözleşme), bu sözleşme kapsamında düzenlenen teminat senedi örneği, ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06.07.2018 tarih ve E. 2016/..., K. 2018/... sayılı ilamı ve dava dosyası içeriği, ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyası, hakediş faturaları, hakediş raporları, 07.07.2014'te düzenlenen yapım işleri geçici kabul tutanağı, aynı gün düzenlenen kesin hesap raporu, ticari defter ve kayıtlar, keşif, bilirkişi incelemesi, tanık beyanları, yemin ve sair her türlü delile dayanmıştır.

Mahkememiz tarafından ... İcra Dairesi'ne müzekkere yazılarak 2018/... Esas sayılı dosyanın Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... İcra Dairesi tarafından 2018/... Esas sayılı dosya Mahkememize gönderilmiş ve Mahkememiz tarafından incelenmiştir.

Mahkememiz tarafından davacı vekilinin talebi üzerine dava konusu 28.08.2013 tanzim tarihli, 27.08.2018 vadeli ve 150.000-TL bedelli senedin %15 olan 22.500-TL teminatın Mahkememiz veznesine depo edilmesi veya teminat mektubu sunulması halinde, iş bu dava açıldıktan sonra başlatıldığı anlaşılan, ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasındaki takibin dava sonuna kadar durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmiş olup davacı vekili tarafından 22.500-TL değerinde teminat mektubu aslı Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.

Mahkememiz tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne müzekkere yazılarak 2016/... Esas sayılı dosyasının incelenmek üzere mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2016/... Esas sayılı dosyasının uyap sureti Mahkememize gönderilmiş ve Mahkememiz tarafından incelenmiştir.

Mahkememiz tarafından ... İcra Dairesi'ne müzekkere yazılarak 2018/... Esas sayılı dosyanın incelenmek üzere taranmış suretinin Uyap sistemi üzerinden mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... İcra Dairesi tarafından 2018/... Esas sayılı dosyanın uyap sureti Mahkememize gönderilmiş ve Mahkememiz tarafından incelenmiştir.

Mahkememiz tarafından iddia, dosya kapsamında toplanan tüm deliller ve tarafların ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak icra takibine (... İcra Müdürlüğünün 2018/... E.) konu senedin taraflar arasında imzalanan 28.08.2013 ve 03.01.2014 tarihli eser sözleşmelerinden kaynaklı teminat senedi olarak davalıya verilip verilmediği, işbu senetten dolayı davacının davalıya borcunun olup olmadığının tespiti için dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından Mahkememize sunulan 17.01.2020 tarihli raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "... Davacı ...Tic. Ltd. Şti. ile Davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ilk olarak 28.08.2013 tarihli "İNŞAAT SÖZLEŞMESİ"nin imzalandığı,

Taraflar arasında 28.08.2013 tarihinde yapılan sözleşmenin daha sonra süre ve tutarlar itibariyle güncellenerek 03.01.2014 tarihinde taraflarca yeniden imzalandığı,

Her iki sözleşmenin 23. maddesinde "Teminat, Kesintiler ve İade" konusunun düzenlendiği, 23.1. maddesinde "Teminat" konusunun düzenlendiği, sözleşme konusu işler için işverene (iş bu davada Davalıya) verilmek üzere sözleşme tutarı üzerinden %10 nispetinde banka teminat mektubu veya %15 tutarında borç senedi verileceğinin hükme bağlandığı,

Davacı şirket tarafından Davalı şirkete teminat olarak sözleşme bedelinin % 15'i tutarında (1.000.148,00 x 0,15= 150.022,20) 150.000 TL'lık senet verildiği,

Davacı şirket tarafından verilen senedin düzenlenme tarihinin 28.08.2013 olduğu, taraflar arasında yapılan ilk "İNŞAAT SÖZLEŞMESİ" ile aynı tarihi taşıdığı,

Mahkemece taraf defterleri üzerinde 23.10.2019 tarihinde inceleme yapılması için gün belirlendiği, inceleme gününde, sadece davacı taraf kanuni defter ve belgelerinin incelenmek üzere bilirkişiliğimize ibraz edildiği,

Davacı taraf kanuni defterlerinde, Davalı tarafa verilmiş olan, teminat senedinin muhasebe kaydına rastlanmadığı, 28.08.2013 düzenlenme tarihli senedin fotokopisinin incelenmek üzere Bilirkişiliğimize sunulduğu, söz konusu senet fotokopisinin dava dosyasına konduğu, bu senette vadeye ilişkin herhangi bir tarihin yer almadığı,

Davalı tarafça ... İcra Müdürlüğünde 2018/... Esas numarası ile icra takibine konu edilen senedin düzenlenme tarihinin 28.08.2013 vadesinin 27.08.2018 olarak yer aldığı, her iki senette vade tarihi hariç aynı bilgilerin yer aldığı,

İcra takibine (... İcra Müdürlüğünün 2018/... E.) konu senedin taraflar arasında imzalanan 28.08.2013 ve 03.01.2014 tarihli İNŞAAT SÖZLEŞME" sinden kaynaklı teminat senedi olarak davalıya verildiği kanaatinin Bilirkişiliğimizde oluştuğu, işbu senetten dolayı davacının davalıya borcunun olduğuna ilişkin herhangi bir muhasebe kaydına rastlanmadığı," tespit ve rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalıya tebliğ edilmiştir. Davacı vekili tarafından rapora karşı beyan dilekçesi sunulmuştur.

24.09.2019 tarihli duruşmada taraflara ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanak kayıtlarını inceleme gün ve saatinde mahkememizde hazır bulundurmaları aksi halde defter ibrazından kaçınmış sayılacakları ve aleyhlerine karar oluşturulacağının ihtarına karar verildiği ve inceleme gününün hazır bulunmayan davalı tarafa ihtaratlı olarak tebliğ edildiği ancak davalı ihtaratlı tebligata rağmen inceleme günü gelmemiş olup ticari defter ve belgelerini de sunmamıştır.

Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından icra takibinden önce İcra İflas Kanunun 72. maddesine dayalı olarak davalı aleyhine açılan menfi tespit davasında Mahkememizde yapılan yargılama sırasında alınan hükme dayanak teşkil etmeye elverişli bilirkişi raporunda davacı şirket tarafından Davalı şirkete teminat olarak sözleşme bedelinin % 15'i tutarında (1.000.148,00 x 0,15= 150.022,20) 150.000 TL'lık senet verildiği, davacı şirket tarafından verilen senedin düzenlenme tarihinin 28.08.2013 olduğu, taraflar arasında yapılan ilk "inşaat sözleşmesi" ile aynı tarihi taşıdığı tespit edilmiş olduğu,

ihtaratlı tebligata rağmen davalı yanın inceleme günü gelmediği ve ticari defter ve belgelerini de sunmadığı, davalı tarafından dava konusu senetlerin kendisine teminat senedi olarak verildiği bilinmesine rağmen kötü niyetli olarak iş bu davadan sonra ... İcra Müdürlüğünün 2018/...

E. Sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı anlaşılmakla davanın kabulü ile davacının 28.08.2013 tanzim ve 27.08.2018 vade tarihli 150.000,00 TL bedelli senetten dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine ve senedin davacıya iadesine, koşulları oluştuğundan davalının senet bedelinin %20'si oranında kötüniyet tazminatına mahkumiyetine, ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye kadar devamına, karar kesinleştiğinde Mahkememiz dosyasına sunulan teminat mektubunun davacıya iadesine karar vermek yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır.