İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1198 K.2018/826

Mahkememizde görülmekte olan Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi ile müvekkili bankanın ... şubesi ile dava dışı kredi lehtarı ... Otel. Turz. Tic. Ltd.

Şti arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, davalı kefillerin de işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, işbu sözleşme kapsamında taksitli ticari kredi ile KMH kredisi kullandırıldığını, verilen kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi üzerine İstanbul ....Noterliğinin 03/10/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kesilip kat edildiğini, verilen süre içinde 129.265,56-TL nakdi kredi borcunun ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların asıl borca, işlemiş faize ve faiz oranına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek 137.655,58-TL alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmiş, davalı yanıt vermemiş oturumlara da iştirak etmemiştir.

Mahkememizce ön inceleme yapılmış, taraflar arasındaki uyuşmazlığın takip alacaklısı banka ile dava ve takip dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemini konu alıp, davalının davaya yanıt vermemiş olmakla, iddiayı inkar etmiş sayıldığı buna göre davacının davalıdan takip tarihi itibari ile takibe konu alacağının bulunup bulunmadığı, varsa aynı tarih itibari ile miktarı hususunda anlaşmazlık bulunduğu tespit edilmiştir.

6100 sayılı yasanın 140/5.maddesi gereğince taraflara dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz mahkememize sunmadıkları belgeleri sunmaları, başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacı ile gereken açıklamayı yapmaları için sonuçları hatırlatılarak 2 hafta kesin süre verilmiş, ihtar içeren ön inceleme tutanağı davalı yana tebliğ edilmiş, davalı herhangi bir beyan ve delil sunmadığı gibi oturuma da iştirak etmemiştir.

Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde, davacı tarafından davalılar aleyhine sözleşmeye istinaden başlatılan ilamsız takip olup ödeme emrinin davalı borçlulara 03/12/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların 12/12/2016 tarihinde itiraz ettikleri, itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğine dair takip dosyasında bilgi belge bulunmadığı görülmüştür.

6100 sayılı Yasanın 266.maddesi gereğince; iddia, savunma,sunulan deliller,sözleşme, banka kayıtları incelenerek takip tarihi itibari ile davacının davalıdan takibe konu kıldığı alacağı bulunup bulunmadığı, varsa miktarı, tespit edilen miktara göre icra inkar tazminatı miktarı hususunda rapor tanzimi için dosyanın, resen seçilen bankacı bilirkişi ...'e tevdii ile rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu rapor ile davacı banka kayıtlarının yerinde incelenmesi sonucu yapılan tespitlere göre, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 13/07/2013 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığı,

... ve ...'ın sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları, sözleşmenin 6098 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra imzalandığı, dava dışı asıl borçluya taksitli ticari kredi ve KMH kredisi kullandırıldığı, İstanbul ....Noterliğinin 03/10/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, kat tarihi itibari ile ana para borcunun 112.089,69 TL olduğu, son taksit tarihinden kat tarihine kadar tahakkuk eden 5721,73 TL işlemiş akdi faiz ve BSMV'si olmak üzere toplam 117.811,42 TL alacak tespit edildiği,

ihtarnamenin asıl borçluya tebliğine dair tebligatın iade edildiği ancak sözleşmenin 12.maddesi ile İİK'nın 68/b maddesi uyarınca geçerli bir tebligat sayılabileceği, kefillere 06/10/2016 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre kredi lehtarı şirket ve kefillerin 14/10/2016 tarihi itibari ile temerrüde düşmüş oldukları, taksitli ticari kredi yönünden temerrüt tarihi itibari ile 117.811,42 TL asıl alacak, 743,26 TL işlemiş akdi faiz, 37,16 TL BSMV olmak üzere toplam 118.591,84 TL alacak bulunduğu, davacı bankanın ise takip talebinde 117.566,98 TL asıl alacak talep ettiği, taleple bağlı kalınması gerektiği.

KMH kredisi yönünden ise 10.147,81 TL asıl alacak, 116,15 TL işlemiş akdi faiz ve 5,81 TL BSMV olmak üzere toplam 10.269,77 TL asıl alacak hesaplandığı, bankanın takip talebinde 8.218,09 TL asıl alacak talep ettiği, taleple bağlı kalınması gerektiği, takip tarihi itibari ile taksitli ticari kredi yönünden 117.566,98 TL asıl alacak, 743,26 TL işlemiş akdi faiz, 6400,00 TL işlemiş temerrüt faizi, faizin %5'i oranında BSMV, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti.

KMH kredisi yönünden ise takip tarihi itibari ile 8218,09 TL asıl alacak, 116,15 TL işlemiş akdi faiz, 338,26 TL işlemiş temerrüt faizi, faizin %5'i oranında BSMV hesaplandığını bildirmiştir.

Dava, 2004 sayılı Yasanın 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemine dairdir. Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında genel kredi sözleşmesi imzalanmış, davalılar anılan sözleşmesi kefil sıfatı ile imzalamışlardır. Bu sözleşme kapsamında kullanılan kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından hesap kat edilerek kat ihtarnamesi tebliğe çıkarılmış, ancak asıl borçlu şirket adına çıkarılan ihtarname bila tebliğ iade edilmiştir. İhtarnamenin çıkarıldığı adres asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adresi olmakla, sözleşme hükümleri ve 2004 sayılı Yasanın 68b maddesi uyarınca tebliğ edilmiş kabul edilmelidir.

Hesap kat tarihi itibari ile 6098 sayılı Yasa yürürlükte olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut.

6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 01/06/2017 tarih, : 2017/2305 esas ve 2017/4468 karar sayılı ilamı. 09/02/2016 tarih, 2015/10817 esas ve 2016/1965 karar sayılı ilamı. 21/03/2016 tarih, 2015/17105 esas ve 2016/5033 karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 01/11/2016 tarih, 2016/11919 esas ve 2016/8568 karar sayılı ilamı.

01/11/2016 tarih, 2016/12120 esas ve 2016/8556 karar sayılı ilamlarında ve yukarıda açıklandığı üzere, müteselsil kefillere başvurulabilmesi için 6098 sayılı Yasanın 586.maddesi uyarınca asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması bu doğrultuda hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması gerekir.

Somut durumda da tebliğ edilmiş sayılma durumu nedeni ile kefillerin sorumluluğuna gidilebileceği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, 6098 sayılı Yasanın 584.maddesigereğince eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Maddeye ne 6455 sayılı Yasanın 77.maddesi ile eklenen ve 28/03/2013 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca ise ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

Somut durumda davalı kefil Yunus'un şirket ortağı olduğu, diğer davalı kefilin ise eş rızasının bulunduğu anlaşılmakla, kefaletin geçerli olduğu değerlendirilmiştir.

6102 sayılı Yasanın "İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur. " hükmüne amir 7.maddesi uyarınca, kefile ödemenin yapılmadığını bildirir hesap kat ihtarı tebliğ edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Somut durumda, hesap kat ihtarının kefillere tebliğ edilmiş olması karşısında temerrüt faizinden sorumlu oldukları değerlendirilmiştir.

Bilirkişi kat tarihi itibari ile, temerrüt tarihi itibari ile ve takip tarihi itibari ile davacı alacağını hesaplamış, temerrüt tarihi itibari ile davacı bankanın takip talebindeki istemi bilirkişi tarafından hesaplanan miktardan az olduğundan, taleple bağlı kalınarak davacının talebi üzerinden akdi ve temerrüt faiz hesabı yapılmış, BSMV de bu miktarlar üzerinden hesaplanmıştır.

Davacı takip talebinde asıl alacak dışında faiz oranını da bildirerek işlemiş temerrüt faizi talep etmiş olup, takip talebinde belirtilen oran ve işlemiş temerrüt faizi talebi karşısında akdi faiz talebi bulunmadığı, bu noktada bilirkişi tarafından hesaplanan akdi faize hükmedilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Bu nedenli, bilirkişi tarafından, davacının takip talebindeki asıl alacak talebi ile bağlı kalınarak, bu alacağın temerrüt tarihinden takip tarihine değin işlemiş temerrüt faizi ve temerrüt faizine isabet eden %5 oranında BSMV oranında, davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

Katip Hakim