İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/911 K.2019/1277

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalılar arasında 01/03/2012 tarihli sözleşme ile 15/12/2013 ve 30/14/2014 tarihli ek sözleşmeler yapıldığını, bu sözleşme kapsamında satışı yapılan ürün ve hizmetler sebebiyle muaccel olmuş alacaklar, icra takibine konu edildiğini, davalılar hakkında 16/01/2018 takip tarihi itibariyle muaccel olan alacaklar için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi açıldığını, davalılar, haksız ve kötü niyetle takibe itiraz ettiğini, 01/03/2012 tarihli sözleşmenin 13. Maddesi gereğince İstanbul İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu, yetki itirazının reddi gerektiği, davalı şirket olan ...'nın Ticari defter ve kayıtlara göre borçlu olduğunu, davalı borçlu şahısın ise müteselsil kefil olduğu, bu sebeplerden dolayı, itirazın iptaline ve davalılar yönünden takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı hükmedilmesine,

HMK md 329/1 uyarınca kötü niyetli davalılar aleyhine yargılama giderleri dışında bu dava için müvekkil ile anlaştığımız avukatlık ücreti olan İstanbul Barosu Ücret Tarifesinde yer alan 6.200,00 TL'nin davalıya yükletilmesine, ayrıca HMK md 329/1 uyarınca davalının 5.000,00 TL. Kadar disiplin para cezası ile mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin Mahkememize vermiş olduğu yanıt dilekçesinde özetle.

Davacı taraf müvekkil ... müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi akdedildiğini ve bu sebeple müvekkilin kefalet sözleşmesi uyarınca borçtan sorumlu olduğunu iddia ettiğini, ancak söz konusu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, iddia edilen kefalet sözleşmesi kanunda belirtilen şekil şartlarını taşımadığını, somut olayda da müvekkil bakımından şekle aykırı şekilde tanzim edilen kefalet sözleşmesinin hukuken geçerliliği bulunmadığını, davalı şirket hakkında ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile konkordato tedbiri verildiğini, davanın konkordato heyetine ihbarını talep ettiklerini, konkordato nedeniyle bekletici mesele yapılmasını, müvekkil şirket ile davacı taraf arasında ticari ilişkiden kaynaklı akdedilen satış sözleşmesi gereği ürün satımı gerçekleştiğini, ancak ödenmemiş borçları bulunmadığını, söz konusu takip ve huzurdaki dava haksız ve mesnetsiz olduğundan takibinin iptaline ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, haksız ve kötü niyetli icra takibinin iptaline ve davanın reddine, yargılama giderleri ve vekaleti ücretin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

1-.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, 2-Taraflar arasında imzalanan sözleşme, 3-Bilirkişi raporu, 4-Tarafların beyan ve dilekçeleri,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE

Dava: taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

6098 sayılı TBK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TBK'nın 583.maddesine göre Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1.maddesine göre TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Dava konusu kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemeyecektir.

6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 7.maddesinde 6098 sayılı TBK'nın derdest davalara uygulanması ile ilgili düzenleme yapılmışsa da bu hüküm 818 sayılı BK'ya uygun olarak kurulan kefaletin kamu düzenine aykırı olduğu sonucunu doğurmayacağından somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2013/18631 Esas 2014/1721 Karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır.

Belgenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununu 484. maddesi ile kefalet sözleşmesi "Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır . denilmek sureti ile kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı şekle tabi olması ve sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın gösterilmesi, zorunlu unsurlar olarak gösterilmiştir.

818 sayılı BK'nın 113 maddesinde;"Asıl borç tediye ile veya sair bir suretle sakıt olduğu takdirde kefalet ve rehin ve sair fer 'i haklar dahi sakıt olur." düzenlemesinin bulunduğu ,

818 sayılı BK'nın kefalete ilişkin 492.maddesinde ise "Asıl borç, her hangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur" şeklinde asıl borç sona erdiğinde kefilin sorumluluğununda sona ereceğinin belirtildiği , BK 497.madde uyarınca kefilin, asıl borçluya ait bütün defileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkınına haiz olduğunun düzenlendiği görülmektedir.

Davalı vekili 31/01/2019 tarihli beyan dilekçesi ile davalı ... Turizm San. Tic. Ltd. Şti.'nin ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile iflasına karar verildiğini, vekalet görevinin son bulduğunu, davanın iflas idaresine ihbarını talep ettiklerini bildirmişlerdir. Davacı vekili mahkememizin öninceleme duruşmasında davalı şirket yönünden davayı takip etmediklerini beyan etmiş olup, mahkememizce aynı celse 3 nolu ara karar ile davalı şirket yönünden davacının davayı takip etmemesi nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman mali bilirkişiden rapor alınmıştır.

... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 38.031,05-TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçlulara 24/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 25/01/2018 tarihinde borca ve yetkiye itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararı alacaklı vekiline tebliği edilmediği , dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Mali bilirkişinin 15/01/2019 tarihli ve 6 sayfalık raporundan özetle; " Davacı tarafın 2016, 2017 yılı ticari defterlerini ibraz ettiği, Davacının İbraz edilen ticari defterleri kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, açılış ve kapanış tasdikleri yaptırıldığı ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olduğu görülmüş olup, mevcut tespitlere göre davacının ibraz edilen ticari defterlerinin kendi lehine delil vasfı taşıdığını, davacının ibraz edilen ticari defterlerinde dava ve takip konusu yaptığı faturaların usulüne uygun olarak kayıtlı olduğu, davacının davalı ...

Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'den 38.031,04.-TL alacağı olduğu, Davalı ... Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti 'ise ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği, dava dosyasına davacı ile davalı ... Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti imzalanan sözleşme ibraz edildiği davacı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davalıya sözleşmede yazılı malları temini yapmakta yükümlü olduğu, davalı tarafından dava konusu faturalara itiraz edildiğine ilişkin iddia ve ispat olmadığını, faturanın tebliğ edilmediğine ve ayıplı olduğuna ve süresi içerisinde ayıp ihbarı yapıldığına ilişkin bir itirazın da bulunmadığı,

itirazın borçlu olmadığına yani yani takip konusu borcun ödendiğini iddiasını somut belgelerle ispatlaması gerektiği, davalının icra dosyasına yaptığı itirazı somut ve kanaat verici bilgi ve belgelere göre kanıtlaması gerektiği, ancak bu yönde herhangi bir bilgi ve belge mevcut olmadığı, bu nedenle davalının icra takip dosyasına yaptığı İtirazın ispata muhtaç olduğu yönünde bilirkişi kanaati oluştuğu, hukuki tavsif ve değerlendirme ve takdir münhasıran Sayın Mahkeme'nizin yetkisinde olmak üzere, işbu görüş ve tespitlerimiz Sayın Mahkeme'nizin yüksek takdirlerine saygı ile arz olunur. " şeklinde kanaat bildirmiştir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, taraflar arasında 01/03/2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme uyarınca davacının satıcı davalı şirketin alıcı ve diğer davalının kefil olduğu ihtilafsızdır. İhtilaf davalının kefaletinin kefalet şekil şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususundadır.

Yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere taraflar arasındaki kefalet sözleşmesine sözleşme tarihi itibariyle 818 sayılı BK'nın kefalete ilişkin hükümleri uygulanacaktır. O halde sözleşme tarihi itibariyle uygulanacak olan 818 sayılı kanunun 484.

Maddesi ile zorunlu unsurların kefaletin yazılı şekle tabi olması ve sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın gösterilmesinin yeterli olduğu, taraflar arasında sözleşmenin düzenlendiği ve davalının kefil olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin 11. Maddesi ile kefilin sorumlu olacağı miktarın 120.000,00 Euro olarak belirlendiği, bu hali ile kefaletin şekil şartlarını taşıdığı ve geçerli olduğu, mahkememizce tarafların defterlerini incelemek üzere bilirkişiye tevdii edildiği,

davacının defterlerini usulüne uygun tuttuğu, lehine delil teşkil edebileceği, davalının cevap dilekçesi ile ürün satımının gerçekleştiğini kabul ettiğini, ancak ödenmemiş borcu olmadığını beyan ettiği, ödeme iddiasında bulunan davalının ispat yükü üzerinde olduğu, ödemeye ilişkin yazılı delil sunmadığı, bu durumun bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, raporun usulüne uygun olarak davalıya tebliğ edildiği, davalının rapora herhangi bir itirazın da bulunmadığı, bu hali ile davacının davasını ispatladığı,

davacının davasının kabulü gerektiği, davacının diğer davalı şirket yönünden 04/02/2019 tarihinde davayı takip etmediği davanın işlemden kaldırıldığı, HMK'nın 150/5. maddesi hükmü gereğince; işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılacağı, mahkememizce her ne kadar maddi hata yapılmış olsa da davanın 05/05/2019 tarihinde açılmamış sayılacağı, ayrıca borçlu her ne kadar icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş ise de taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesi gereğince takibin yetkili icra müdürlüğünde yapıldığı kanaatiyle,

Dava konusu alacağın önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır