İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1167 K.2020/667

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle. Müvekkil şirket ile davalı şirket arasında 18/06/2012 tarihli sözleşme gereği müvekkilinin...Renevasyon Projesi kapsamında, İstanbul ili, Beşiktaş ilçesi, ... mahallesi, ... pafta, ...

Ada, ... parselde kayıtlı taşınmazın alüminyum giydirme, cephe ve cam işlerini yapmayı üstlendiğini, sözleşme gereği üstlenilen işlerin müvekkili tarafından eksiksiz olarak yerine getirildiğini ve davalı tarafa teslim edildiğini, müvekkilinin 7 no’lu hakkediş tutarına ilişkin olarak düzenlenen 25/02/2014 tarihli 243.232,62-TL bedelli fatura bedelinin 123.338,45-TL’lik kısmının davalı tarafça ödenmediğini, müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu 123.338,45-TL asıl alacağın 15.679,19-TL işlemiş faizi ile birlikte toplam 139.017,64-TL'nin tahsili için davalı aleyhine ...

İcra Müdürlüğü’nün 2015/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin haksız ve dayanaksız olarak itiraz ederek icra takibini durduğunu ve tüm bu nedenlerle davalı şirket tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ... nolu ve “Sözleşme” başlıklı “...

Cephe Giydirme İşleri Sözleşmesi” ile kurulduğunu, bu sözleşmeye istinaden davacının müvekkil şirkete ait Dedeman Ticaret Merkezi Renovasyon Projesi kapsamında cephe giydirme işlemlerini Sabit Birim Fiyatlı Anahtar Teslimi götürü bedel karşılığı yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkil şirketin davacı şirkete iş başlangıcında 920.000,00-TL nakit avans ödemesi yaptığını, müvekkilinin yapmış olduğu bu avans ödemesi anlaşmaya bağlı olarak her bir hak edişten mahsup edilerek kapatıldığını, icra takibine konu yapılan 607195 sıra nolu ve 25/02/2014 tarihli 249.577,82-TL tutarlı faturanın 7 nolu hak edişe istinaden düzenlendiğini,

tarafların hakediş raporunda davacıya ödenecek tutar hususunda mutabık olduklarını, bu mutabakata binaen 7 nolu hakediş tutarı olarak yüklenici davacıya ödenecek tutar olan 103.484,91-TL tutarın, sözleşmenin 22. maddesinde tarafların mutabık kaldıkları %5’lik hak ediş kesinti tutarı düşülerek 100.000,00-TL davacıya ödendiğini, davacının müvekkil şirkete karşı sözleşmesel yükümlülükleri devam ettiğinden ve icra takibi öncesi davacının eksik, hatalı montaj ve uygulamaları kendisine bildirildiğinden,

28/03/2014 tarihli taahhütname içeriğinden de anlaşılacağı üzere davacının eksik, hatalı montaj ve uygulamalarını taahhüt etmiş olmasına rağmen davacı şirketçe halen gidermediğinden, 3.484,91-TL tutar davacının taahhüt ettiği işlemleri gerçekleştirinceye ve müvekkilinin zararı giderilinceye kadar ilgili sözleşmenin 22. maddesindeki hakkına dayanılarak müvekkili tarafından bloke edildiğini, müvekkilinin 25/02/2015 tarihli ve 607195 seri nolu fatura kapsamında davacıya borcu bulunmadığını,

davacı tarafından düzenlenen “ödeme Talep Formu”nda talep edilen tutarın 24/02/2014 tarihli hakediş raporuyla örtüşmekte olup talep edilen tutarın davacıya tam ve eksizsiz olarak ödendiğini, davacı tarafın başlattığı icra takibinin kötü niyetli olduğundan talep ettiği işlemiş faiz talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve tüm bu nedenlerle davanın reddine, ... İcra Müdürlüğü’nün 2015/...

Esas sayılı dosyasının iptaline, davacının %20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil ... San.Tic.Ltd Şti.vekilinin 20/08/2020 tarihli dilekçe ile müvekkil şirketin davacı şirketten ... İcra Müdürlüğü’nün 2014/... Esas sayılı takip dosyası ile 232.013.78-USD alacağı mevcut olduğundan bahisle fer'î müdahale talebinde bulunduğu anlaşıldı.

Dava, İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali istemidir.

Dava, davacının fatura alacağının davalıdan tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Taraflarca delil olarak; ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/... Esas sayılı icra dosyası, sözleşme, fatura, hak ediş raporu, taahhütname, banka ödeme dekontları, bilgi ve belgeler, ticari defter kayıtları ve bilirkişi incelemesine dayanılmış olup, gösterilen deliller toplanarak dosya arasına konulmuştur.

İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.

Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/04/2015 tarihinde 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip talebinde 123.338,45-TL asıl alacak, 12.308,50-TL işlemiş faiz (5/02/2014-01/01/2015 arası), 3.370,69-TL işlemiş faiz (01/01/2015-06/04/2015 arası) olmak üzere toplam 139.017,64-TL talep edildiği, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu vekili tarafından 15/04/2015 tarihinde icra takibine, ödeme emrine, borca, faize ve takibin tüm fer'îlerine itiraz ettiği ve davalı borçlunun itirazının süresinde olduğu görülmüştür.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dava dosyası, icra dosyası, ilgili kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak davacı alacağının varlığı ile ile miktarının hesaplanması yönünden uzman bilirkişiden rapor alınmasına karar verildiği, Mali Müşavir bilirkişi ... tarafından sunulan 10/01/2018 tarihli bilirkişi raporu özetle; ''Davacı ve davalının yasal defterlerinin ilgili Kanun hükümlerine uygun tutulduğu, davacının 06/04/2015 tarihli ilamsız icra takibine konu alacak bakiyesi 123.338,45-TL tutarın defter kayıtlarıyla uyuşmadığı,

davacının 2014 yıl sonu itibari ile davalıdan 216.993,25-TL alacaklı olduğu defter kayıtlarında yer aldığı, davalının 2014 yıl sonu itibari ile davacıya 6.527,82-TL borçlu olduğu defter kayıtlarında yer aldığı, davalının 2014 yılı açılış bakiyesi olan 14.734,68-TL'nin davacının kayıtlarında gözükmemekle açılış kayıtları ile 2014 yıl sonu kapanış kayıtlarında mutabık olmadıklarının görüldüğü, tarafların defter kayıtlarında yer alan ...

AŞ.ile ilgili defter ve belge incelemesi yapılmadığından ve virman onay yazıları olmadığından yapılan virman kayıtlarının doğruluğu hakkında bir kanaate varılmadığı, ... Ltd.Şti.hesabına yapılan ödemenin 27/02/2014 tarihli 214 yevmiye numaralı 100.000,00-TL tutarın ... San.Ltd.Şti.cari hesabına kaydedildiği, yapılan muhasebe kayıtlarının yanlış olduğu'' kanaatiyle rapor tanzim etmiştir.

Mahkememizce tarafların itirazları doğrultusunda dava dosyası, icra dosyası, ilgili kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak 10/01/2018 tarihli bilirkişi raporuna ek olarak İnşaat Mühendisi bilirkişi katılarak ek rapor alınmasına karar verildiği, Mali Müşavir bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 23/09/2019 tarihli bilirkişi ek raporu özetle;

''Yapılan işin teknik kapsamının, yapılacak kesintilerin tanımlarının, işin kabulünün nasıl yapılacağı, garanti süresi vb.gibi teknik tanımların irdelenebilmesi için taraflar arasında yapılan sözleşmenin dava dosyasına dava konusu işle ilgili taraflarca imzalı olan sadece 7 nolu hak ediş ve bu hak edişe istinaden kesilen faturanın sunulu olduğu fakat dava konusu iddianın sadece 7.hak edişten veya davacı tarafından fatura edilen 25/02/2014 tarihli 249.577,82-TL bedelli faturadan kaynaklandığı yönünde değil cari hesap bakiyesi olarak alacaklı oldukları iddiası bulunması sebebiyle dava konusu iş kapsamında taraflarca imzalanan tüm hak

edişlerin, hak edişlere istinaden kesilen faturaların var ise geçici kabul ile kesin kabul tutanaklarının da dava dosyasına sunulması, davalı şirket tarafından yaptırıldığı iddia edilen cam tadilat faturalarında yer alan bilgilerin teknik olarak değerlendirilebilmesi için davacı şirket tarafından yapılan işe ait proje çizimlerinin de dava dosyasına sunulması, davalı şirketin eksik iş olduğu iddiası ile sunduğu faturaların ödeme dekontlarının da heyetçe dava konusu dış cephe işi ilgili değerlendirme yapılabilmesi için dava dosyasına sunulması gerektiği'' ve 02/09/2020 tarihli bilirkişi 2.ek raporu özetle;

''Dava dosyasına sunulan taraflarca imzalanmış 7 numaralı hakkediş raporu incelendiğinde ise. Fatura Edilecek Tutarın 249.577,82 TL, Bu Hakkedişte Kesilecek Avans Tutarının -120.884,38 TL Yıllara Yaygın İşler Stopaj Kesintisi (% 3) -6.345,20 TL Hakediş Nakit Kesintisi (% 5) -10.575,33 TL Temizlik ve Diğer Şantiye Kesintileri -8.288,00 TL olmak üzere kesintiler toplamının -146.092,91 TL bu durumda yükleniciye ödenecek tutarın ise.

249.577,82 TL - 146.092,91 TL = 103.484,91 TL olarak hesaplandığı ve imza altına alındığı, dava konusu iddianın sadece 7. Hakkedişten veya davacı tarafından fatura edilen 25.02.2014 tarihli 249.577,82 TL bedelli olarak kesildiği, davacı yükleniciden toplamda 110.464,78 TL teminat kesintisi, 32.740,49 TL Stopaj Kesintisi olmak üzere toplamda 143.205,28 TL ayrıca 7. Hakedişten de 8.288,00 TL ‘temizlik ve diğer şantiye kesintileri’ adı altında yapıldığı, Dava konusu işin geçici kabulü yapılsa bile teminat kesintisinin sözleşmeye göre iadesinin yapılması için gerekli olan kesin kabulün ve kesin hakedişin de yapılmadığı,

28.03.2014 tarihli davacı firma tarafından davalı işveren için dava konusu işle ilgili eksiklikler taahhütname ile kayıt altına alınmış olup, işbu eksikliklerin giderilmesi için davalı firmanın 7. Nolu hakkedişten bloke ettiğini beyan ettiği 3.484,91 TL bedelin 2014 yılı için teknik olarak taahhütnamedeki işleri tamamlamak için yeterli bir bedel olduğu, 2018 yılında cam cephede bir adet camın yere düşerek patladığına ilişkin dava dosyasına sunulan tutanak ve fotoğraflar incelendiğinde; tamir edilmesi bedelinin 2018 yılı için 3.000 TL olarak hesap edilebileceği ve tamiratın 3 iş gününde yapılabileceği İşbu davanın tarihinin 04.12.2015 olduğu,

davalı firmanın ayrıca 08.08.2018 tarihli ’18 mm Derz Dolgu Fitili Nötr Siyah Cephe Silikonu’ konulu işin dava dışı farklı bir firmaya yaptırıldığı iddia edilse dahi davacı ile yapılan sözleşmede bahsi geçtiği üzere sözleşmeden doğan bir sorun olması durumunda davacıya ihbar yapılmadığı veya tespit dosyası ile bilirkişi incelemesi yapılarak derz dolgu fitillerinin değiştirilmesi gerektiğine dair herhangi bir tespit raporu da olmadığından yapılan işten teknik olarak davacının sorumlu tutulamayacağı, 28.03.2014 tarihli taahhütnamede bahsi geçen eksiklikler çok daha fazlasının işbu sözleşme ile yaklaşık 4 yıl sonra yaptırıldığı,

Taraflar arasında imzalanan kök raporda bulunan hak ediş raporuna istinaden yer alan tutarlar üzerinden tarafımızdan hesap edilen cari bakiyesi toplamının 100.042,91-TL olduğu, sonuç olarak davalı tarafından 27.02.2014 dava dışı ...

Ltd.Şti. hesabına yapılan 100.000,00 TL ödemenin davacı cari hesabından karşılıklı mutabakatları olmadığı için mahsup edilemeyeceği, kesin kabul öncesi davalı tarafından davacıya 100.042,91 TL ödeme yapılması gerektiği'' kanaatiyle ek rapor tanzim etmişlerdir.

GEREKÇE

Tarafların iddia ve savunmaları ile toplanan deliller ve usulüne uygun olarak alınan bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında Dedeman Ticaret Merkezi Renevasyon Projesi Cephe Giydirme İşleri Sabit Birim Fiyatlı Anahtar Teslimi Götürü Bedel Yapılma İşi sözleşmesi imzalandığı, davacı tarafça 7. Hak edişe ilişkin ödemenin eksik yapıldığı iddiasıyla icra takibi yapıldığı, davalı tarafın takibe itiraz ettiği, alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre kesin kabul öncesi davacı tarafın davalı taraftan 100.042,91-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davalı tarafça dava dışı ...

Ltd. Şti. hesabına yapılan ödemenin taraflar arasında mutabakat olmadığından davacı tarafa yapılmış kabul edilemeyeceği anlaşıldığından davanın 100.042,91-TL ( kısa kararda sehven 100.402,91 TL olarak yazılmış olup HMK 304 maddesi uyarınca gerekçeli kararda düzeltilmiştir ) üzerinden kabulüne, davalı tarafça likit ve bilinebilir borca ödeme yapılmadığı halde haksız olarak itiraz edildiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmştur.

Katip ... · ☪e~imzalıdır.☪ Hakim ... · ☪e~imzalıdır.☪