İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/129 K.2022/137

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle. Müvekkil şirket nezdinde Ticari Paket Sigorta Poliçesi ile sigortalı ...' a ait servis kutu ve boruları davalı tarafından hasara uğradığı ve bu sebeple sigortalısına 22/10/2015 tarihinde 5.893,34 USD hasar tazminatı ödendiğini, müvekkil şirketin ödediği hasar tazminatının rücuen tahsilini teminen davalılar aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalı borçluların haksız ve dayanaksız olarak itiraz ederek icra takibini durduğunu ve tüm bu nedenlerle davalı borçlular tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin beyanları özetle.

Müvekkil şirketin sıkı denetim ve gözetim altında ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği içinde çalıştığını, alt yapı işlerinde kazı yapılacağı zaman ilgili kuruluşlara önceden bildirilir hatlarla ilgili bilgilendirme veya görevlendirilen kimseler mahalde bulunduğunu, kendi başlarına rastgele kazı yapamadıklarını, müvekkil şirketin söz konusu yerde ve tarihte bir çalışmasının bulunmadığını, davacı tarafın sigortalısının hattına müvekkil şirket tarafından zarar verildiği iddiasını kabul etmediklerini,

tutanaklardan bahsedilse de bu tutanaklarda müvekkil şirket yetkililerinden veya çalışanlarından herhangi bir kimsenin adı veya imzası da bulunmadığını, tutanak fotokopisinde müvekkil şirket çalışanı olarak belirtilen ... isimli şahıs hiçbir surette müvekkil şirkette çalışmamış olup müvekkil şirket tarafından bilinen bir kimse de olmadığını, mahkemece hasar alanında gerçekleştirilecek basit bir keşif ile yapılan çalışmanın usulüne uygun olup olmadığı ile hattın mevzuata uygun döşenip döşenmediğinin de anlaşılacağını, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin cevap dilekçesi özetle. Davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olgular hizmet kusuru niteliğinde olduğundan davanın görevli idare mahkemelerinde açılabileceğini, sorumlu ve davalı aktif hasım olan müteahhit firma olduğunu, idare ile yüklenici firma arasında bağlanan ve taraflar ile üçüncü şahısları bağlayıcı olan Eser Sözleşmesi ile İnşaat İşleri Teknik Şartnamesi,

İdari Şartname, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kanalizasyon Özle Teknik Şartnamesi ile ilgili hükümleri uyarınca müteahhit firmanın yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü zarar, ziyan, kaza ve hasarlardan sorumlu olacağı hükmü yer aldığını, dolayısıyla iş bu davada husumetin müvekkil idareye yöneltilmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup husumetten reddi gerektiğini, haksız fiilden mütevellit zararların tazmini düzenleyen BK.nun 49.maddesine göre zararın tazmini için kusur zarar illiyet bağı şartları oluşmadığını,

müvekkil idarenin eylem ve işlemlerden doğan bir zararı olmadığından hukuken sorumluluğunun olmadığını, ayrıca müvekkil idare ile davalı müteahhit firma arasında imzalanan sözleşmenin 26.maddesi gereğince müteahhit firmanın yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü zarar ve ziyandan müvekkil idarenin hukuki ve cezai olarak sorumlu olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, davacının talep ettiği %20 icra inkâr talebinin de reddi gerektiğini, tüm bu nedenlerle davanın reddine,

davacı taraf kötü niyetle bu davayı açtığından %20 kötü niyet tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalıların vaki itirazının iptali ve icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçluların itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.

Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İİK'nın 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçluların icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Taraflarca delil olarak; ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı dosyası, Ticari Paket Sigorta Poliçesi, kaza tespit tutanağı, ekspertiz raporu, dekont, rücu mektubu, bilgi ve belgeler, ticari defter kayıtları ve bilirkişi incelemesine dayanılmış olup, gösterilen deliller toplanarak dosya arasına konulmuştur.

Dosyaya getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine 11/11/2016 tarihinde 5.893,34-EURO asıl alacak ve 221,36-EURO işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.114,70-EURO üzerinden 7 örnek nolu ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 18/11/2016 tarihinde davalı borçlu ... Ltd. Şti.'ne, 21/11/2016 tarihinde davalı borçlu ... 'ne tebliğ edildiği, davalı borçlular tarafından 22/11/2016 ve 23/11/2016 tarihlerinde ödeme emrine, dayanak belgelere, faize, faiz oranına, takip öncesi faize, takip sonrası ve faize ve faiz oranlarına ve tüm diğer fer'îlerine itiraz ettiği, yapılan itirazların süresinde olduğu görülmüştür.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dava dosyası, icra dosyası ve ilgili kayıtları üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi heyetinden raporu alınmasına karar verildiği, İnşaat Mühendisi bilirkişi ..., Sigorta Eksperi bilirkişi ... ve Makine Mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 22/04/2019 tarihli bilirkişi heyet raporu özetle; ''Davacı sigorta şirketinin sigorta poliçesi ile sigortalısı olan ... AŞ.ye ait ... Mahallesi ...

Sokakta bulunan doğalgaz boru hattında 02/07/2015 tarihinde meydana gelen hasar sonucunda hasarın ... yüklenicisi ... San.ve Tic.Ltd.Şti.firmasının sokakta temiz su çalışması yapması sırasında meydana geldiği, hasarın 21/07/2015 tarihinde ... tarafından onarıldığı ve onarım bedelinin (KDV dahil) 15.766,45 TL olduğu ve bedelin kadri marufunda olduğu, hasarın meydana gelmesinde iş sahibi ve kontrol yetkisi ... ve yüklenici ...

San.ve Tic.Ltd.Şti.nin birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, vaki hasarın davacı şirketin sigorta poliçe kapsamında ve vadesinde meydana geldiği, davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalısına ödediği hasar tazminatı sonrasında halefiyet hakkı ile rücu imkanı olduğu, icra takibinin bu bedel üzerinden davacının ödenmesi için davalıya gönderilen yazı tarihi olan 26/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek faiz ile birlikte yapılabileceği'' kanaatiyle rapor tanzim etmişlerdir.

Mahkememizce dosyanın EPDK mevzuatı konusunda uzman bilirkişiye tevdi ile davaya konu olaylarda açma kapama bedeli alınıp alınmadığı, ödemelerin TL dolar olarak hesaplanıp hesaplanamayacağı konularında bilirkişi raporu aldırılmasına karar verildiği, Makine Mühendisi bilirkişi Prof.Dr. ... tarafından sunulan 11/01/2021 tarihli bilirkişi raporu özetle; ''Davacı sigorta şirketinin sigorta poliçesi ile sigortalısı olan ... AŞ.ye ait ... Mahallesi ...

Sokakta bulunan doğalgaz boru hattında 02/07/2015 tarihinde doğalgaz hattının delinmesi sonucunda hasar meydana geldiği, bu hasarın aynı gün ... tarafından onarıldığı, davalı ... San.ve Tic.Ltd.Şti.nin ... Abone İşlerinin 2013 yılı ...

Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde ... nda Yapım Bakım ve Onarım İşi'nin yüklenicisi olduğu ve üstlendiği işin kapsamındaki çalışması esnasında davacı sigorta şirketinin sigortalısı ...'ın doğalgaz dağıtım hattında hasara sebebiyet verdiği, davacının sigortalısı ...'ın dava konusu olayda hasar sonrası meydana gelen doğalgaz kaçağı ve güvenliğin ciddi bir risk altında olması sebebiyle EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliği madde 63 ve madde 44/f uyarınca gazı kesmeye yetkili olduğu,

ancak hasar meydana geldikten sonra yapılan gazın kesilmesi tekrar verilmesi (açma-kapama) sırasında yapılan ve onarım dışındaki tüm gaz kesme ve gaz verme işlem ve kontrollerin bedelinin hasar kalemleri içinde açma-kapama bedeli adı altında hasara sebebiyet veren davalı yüklenici şirketten talep edilmesinin uygun olduğu, hasar onarım kalemlerinin 63 mm çaplı boru ve manşondan müteşekkil malzeme, işçilik, araç giderleri ve 10 dakika süreyle kontrolsüz çıkarak ziyan olan doğalgaz bedeli ve tamirat sırasında vananın kapatılmasıyla gaz verilemeyen 1095 abonenin tamirattan sonra tekrar işletmeye alma bedelleri olduğu,

bu giderlerin toplamı 15.766,45 TL olarak hesaplanan hasar onarım bedelinin birim fiyatlar ve miktarlar ve yapılan iş ve onarım prosedürü açısından meydana gelen hasarla ve onarımla uyumlu parça ve işçilikler bazında piyasa rayicinde olduğu, hasarın davacı sigorta şirketinin poliçe kapsamında ve vadesinde meydana geldiği, davacı sigorta şirketinin hasar onarım bedeli olan 15.766,45 TL'nin karşılığı 5.893,34 USD olarak 08/01/2016 tarihinde ...'a ödendiği ve halefiyet hakkı ile rücu imkanı olduğu, davalı ...

San.ve Tic.Ltd.Şti.nin 15.766,45 TL hasar onarım bedeli ve faizinden sorumlu olacağı, diğer davalı ...'nin davalı yüklenici ile arasında imzaladığı eser sözleşmesi kapsamında hasar onarım bedeli ve faizinden sorumlu tutulamayacağı'' kanaatiyle rapor tanzim etmiştir.

Mahkememizce tarafların iddia, savunmaları ve itirazları doğrultusunda dosyanın bilirkişi heyetine tevdi bilirkişi raporu aldırılmasına karar verildiği, Makine Yüksek Mühendisi bilirkişi Prof.Dr. ... , Makine Mühendisi bilirkişi ... ve Makine Mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 20/09/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu özetle; ''Davacı sigorta şirketinin sigortalısı olan ...'a ait ... Mahallesi ...

Sokakta ... polietilen gaz boru hattında hasar meydana geldiği, hasarın davalı ... ve yüklenici ... San.ve Tic.Ltd.Şti.nin 02/07/2015 tarihinde ... Mahallesi ...

Sokakta ... çalışması yaptığı sırada gerçekleştiği, hasarın ... tarafından onarıldığı, hasar onarım kalemlerinin 63 mm çaplı polietilen boru ve manşon malzeme gideri, 4 kişi 390 dakika çalışması durumunda işçilik gideri, araç gideri, 63 mm çaplı doğalgaz borusunun hasarı sebebiyle 10 dakika kontrolsüz çıkan doğalgaz bedeli ve tamirat sırasında vananın kapatılmasıyla gaz verilemeyen 1095 abonenin tamirattan sonra tekrar işletmeye alma bedelleri olduğu, bu giderlerin toplamı 15.766,45 TL olarak hesaplandığı,

onarım sonrası daire tesisatlarında olumsuz bir durum oluşması durumunda sorumluluk onarımı gerçekleştiren ...' a ait olacağından her bir dairenin tesisatının kontrolü amacıyla tesisata açma kapama işlemi uygulanmasının teknik bir gereklilik olduğu ve talep edilen açma kapama bedelinin makul olduğu, hesaplanan hasar onarım bedelinin birim fiyatlar, miktarlar, yapılan iş ve onarım prosedürü açısından meydana gelen hasar ve onarımla uyumlu ve piyasa rayicinde olduğu'' kanaatiyle rapor tanzim etmişlerdir.

Davacı vekili; icra takibinin Euro üzerinden davanın Usd üzerinden açılmasıyla ilgili olarak dosyada yapılan ödeme Usd cinsinden olması ve dava taleplerinin de Usd cinsinden olması sebebiyle icra dosyasında alacağın sehven Euro olarak belirtildiği ve taleplerinin Usd para cinsinden olduğu şeklinde beyanda bulunmuştur.

GEREKÇE

Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile dosya kapsamındaki tüm belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; dava, işyeri sigorta poliçesi gereği sigortalısına ödeme yapan davacının ödediği bedelin, zarardan sorumlu olduğu ileri sürülen davalılardan rücuen tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava konusu olay sonrası ... görevlileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağında; belediyenin temiz su hattı çekmesi sırasında ... hattına hasar verildiği ve 1989 nolu vana kapatılarak gaz akışının durdurulduğunun belirtildiği ayrıca toplam 15.766,45-TL'lik Hasar Onarım Giderleri Belgesi tanzim edildiği görülmüştür. Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 2.Bölüm Acil Durumda Doğalgaz Kesintisi başlıklı 63.maddesine göre.

Dağıtım şirketi; sadece, doğal gaz kaçağı, güvenliğin ciddi bir risk altında olması ile doğal gazın kalitesi, basıncı ve diğer özelliklerinin can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğal gazı kesebilir. Yine 2.Bölüm Hizmetin Durdurulması başlıklı 44/e bendinde. 63'üncü maddedeki hallerde, doğal gaz kesilerek hizmet durdurulur ve bu hususlar müşteri sözleşmesinde belirtilir.

Birinci fıkranın (c) ve (e) bentleri hariç, doğal gaz hizmet kesintileri mesai saatleri içinde ve resmi tatil günleri dışında yapılır. Konut müşterileri için Cuma günleri ve resmi tatillerin başladığı günden önceki gün kesinti yapılamaz.

Ayrıca yukarıda belirtilen hizmet kesintileri ile ilgili olarak gönderilecek ihbarname açık ve kolay anlaşılabilir bir şekilde düzenlenir, içeriğinde hizmet durdurma tarihi ve gerekçesi ile bu konuda daha fazla bilgi alınabilmesi için dağıtım şirketinin telefon numaraları yer alır. Ancak aynı Yönetmeliğin Müşteriye Yeniden Doğalgaz Verilmesi başlıklı 45.maddesine göre ise.

Doğal gazı kesilen müşterinin, yükümlülüklerini yerine getirmesi ve dağıtım şirketine başvurusu üzerine, 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentleri hariç müşteriye en geç 24 saat içinde yeniden doğal gaz verilir. 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan durumlarda ise, bu süre söz konusu durumun ortadan kalkmasından itibaren başlar. Ancak, gerekiyorsa iç tesisatın kontrol ve testlerine ilişkin işlemler bu süre içinde yeniden yapılır.

Doğal gazı 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (e), (h) ve (ı) bentleri hariç diğer hükümlerine göre kesilen müşteriden, ilgili yıl için Kurul tarafından belirlenen sayaç açma kapama bedeli alınır. Buna göre; can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğalgazın kesilmesi sonucunda yeniden doğalgaz verilmesi halinde doğalgazı kesilen müşteriden sayaç açma kapama bedeli alınmayacağı sonucuna varılmaktadır.

Doğalgaz Polietilen Boru Kaynakçısı Ulusal Meslek Standardı Başarım Ölçütlerine göre; öncelikle işyeri prosedürleri kapsamında gaz arzının devam ettirilip ettirilmeyeceğine karar verilir, boru hattı üzerinde bağlantı elemanları kaynakları ile boğma işlemlerini, By-Pass işlemini yapmaya müsaade edebilecek mesafelerde olacak şekilde gerçekleştirir, gazsızlaştırmanın gerekliliğini saptadıktan sonra gazsızlaştırma için uygun yöntemi seçer, boğma tekniğini tam ve doğru olarak uygular, vanaları As-Built haritalara göre açar ve kapatır, gaz tahliyesini yapar ve işlem yapılacak hatta %0 doğalgaz olmasını sağlar.

Bu durum karşısında acil durum nedeniyle söz konusu 1095 abonenin doğalgaz hatlarının tek tek mi kesilmesi gerektiği yoksa bu 1095 abonenin bağlı olduğu tek bir asıl hattın ya da vananın kapatılması ve daha sonra açılması suretiyle mi gerçekleştirildiğinin tespiti sonucunda her bir abone için ayrı ayrı kapama açma ücreti alabileceği yönetmelik hükümlerinin buna göre değerlendirildiği konusunda uzman üçlü makine mühendisi heyetinden denetime elverişli, ayrıntılı çelişkilerin giderildiği bir rapor alınmış, alınan 20/09/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre;

onarım sonrası daire tesisatlarında olumsuz bir durum oluşması durumunda sorumluluk onarımı gerçekleştiren ...'a ait olacağından her bir dairenin tesisatının kontrolü amacıyla tesisata açma kapama işlemi uygulanmasının teknik bir gereklilik olduğu ve talep edilen açma kapama bedelinin makul olduğu,

hesaplanan hasar onarım bedelinin birim fiyatlar, miktarlar, yapılan iş ve onarım prosedürü açısından meydana gelen hasar ve onarımla uyumlu ve piyasa rayicinde olduğu yönünde rapor alındığından asıl alacak üzerinden davanın kabulüne, icra takibi öncesinde davalılara Hasar Tespit Tutanağı ve Hasar Onarım Belgesi ekli ihtar çekildiğinden alacak miktarı davalılarca likit ve bilinebilir olduğundan aleyhlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır