İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/557 K.2020/530

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle.

Müvekkili şirket ile davalı şirket ... arasında "Yemek Hizmet Alımı" işlerini içeren sözleşme yapılıdığını, müvekkili şirketin sözleşmesi devam ederken, davalı şirketin müvekkili şirketin hak edişinden "kıdem tazminatı'' adı altında 37.742,69-TL tutarında kesinti yaptığını, bu durumun davalı şirket tarafından müvekkili şirkete gönderilen 10/06/2016 tarih ... sayılı yazı ile bildirildiğini, buna istinaden cevabi yazıda alt işveren işçileri için kıdem tazminatı hesaplama bilgileri formu incelendiğinde müvekkiline ait olmayan birçok işyeri sicil numarası bulunduğu,

müvekkili şirketin işçilere ödenen kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunmadığı, kesilen tutarın müvekkili şirkete iadesinin gerekeceği şeklinde belirtmek suretiyle davalı şirketten açıklama istediklerini ancak cevap verilmediğini, 6552 sayılı Kanunun 8.maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112.maddesi uyarınca işçinin kıdem tazminatından doğrudan tek sorumlunun ihaleyi yapan asıl işveren olduğunun açıkça düzenlendiğini beyanla, davalı şirket tarafından haksız olarak kesilen 37.742,69-TL'sının şimdilik 20.000,00-TL'sı kısmının, hak edişin kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müvekkiline iadesini,

yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle.

Davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşme Kamu İhale Mevzuatı hükümleri muvacehesinde akdedilen Kamu İhale Sözleşmesi olduğunu, ...'ın belediye şirketi olduğunu, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın 1986 yılı Bütçe Kararnamesi’nin 19. maddesi ile “Belediyenin İstanbul halkına daha etkili ve süratli bir şekilde hizmet vermesini sağlamak amacına yönelik olarak lüzum görülecek şirket ve müesseselere uygun şartlarla, ayni ve nakli sermaye karşılığı olarak hissedar olmaya,

ortaklık için gerekli ödemelerin bütçenin ilgili faslından karşılamaya Belediye Başkanı yetkilidir.” şeklindeki düzenlemesine istinaden ... ve benzeri şirketlere Büyükşehir Belediye’sinin İstanbul halkına hizmet için hissedar olabileceğinin karar altına alındığını, ...'ın bu karara dayanılarak Türk Ticaret Kanunu'nda anonim şirketlerin kuruluşu ile ilgili tüm yasal prosedürü yerine getirerek kurulduğunu, ana sözleşmesinin ...

Noterliğinin 24.12.1986 tarih ... yevmiye nosu ile onandığını, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne ... sicil no ile tescil ve ilan edildiğini, ...'ın, sermayesinin yarısından fazlasının İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu, sermaye yapısı sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/d maddesi uyarınca Kanun kapsamında olduğunu, ...'ın, her tür kaynaktan karşılanan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerini Kamu İhale Kanunu kapsamında dışarıdan ihale ile satın aldığını, ihale sonucu imzalanan sözleşmelerin ise 4735 Sayılı kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre tip sözleşme olarak hazırlandığını,

ihaleye giren isteklilerin de ihale dokümanındaki şartları kabul ederek ihaleye teklif verdiğini, ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmeler ve eklerinin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre yürütüldüğünü, idare ile yüklenici arasında imzalanmış sözleşme hükümlerinde 4735 Sayılı Kanunda sayılan hâller dışında değişiklik yapılamayacağını ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğini, ... ile davacı şirket arasında, "Yemek Temini ve Servis Hizmeti" temini için kamu ihale mevzuatı çerçevesinde 2013/200 ve ... numaralı sözleşmeler akdedildiğini, "Yemek Temini ve Servis Hizmeti" alımı işinin ...’ın yardımcı işi olduğunu,

...'ın asıl işi doğal gaz dağıtım ve satışı işi olduğunu, ..., İstanbul'da doğal gaz dağıtım işi ile iştigal eden, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan tanımlama kapsamında bir şehir içi doğal gaz dağıtım şirketi olduğunu, Kanunda dağıtım şirketi tanımının belirlenen bir şehirde doğal gazın dağıtımı ve mahalli gaz boru hattı şebekesi ile nakli faaliyetlerini yapmaya yetkili kılınan tüzel kişi olarak yapıldığını,

Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve Doğal Gaz Piyasası Kanunun uygulanmasına yönelik olarak hazırlanan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca doğal gaz piyasa faaliyetlerinde bulunacak tüzel kişilerin gerekli lisansları almalarının şart olduğunu, Kanun ve Yönetmelikle getirilen düzenlemeler uyarınca ...

EPDK’dan “Dağıtım Lisansı” aldığını, 23.07.2004 tarihinde yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nda yapılan değişiklikle İstanbul Büyükşehir Belediye sınırları İstanbul ilinin mülkiye sınırları olarak genişleyince ... dağıtım sınırları da genişlemiş ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 02.11.2004 tarih ve 380/14 sayılı kurul kararı ile Lisans tadili yapıldığını, ... Ana Sözleşmesinin 3. maddesinde şirketin amacının.

“Şirket, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu gereği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) yayımladığı tebliğ, karar ve yönetmelikler doğrultusunda, doğal gaz dağıtım faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuştur.” olarak belirlendiğini, "Yemek Temini ve Servis Hizmeti" işi ...’ın asıl işi değil yardımcı işi olduğunu ve yardımcı işi olduğundan İş Kanunu'ndaki sınır ve kısıtlar olmadan, sermaye yapısı yönüyle Kamu İhale mevzuatı kapsamında alım yaptığını, bu kapsamda yapılan sözleşme, taraflar arasında münakit sözleşmenin 6.1. maddesine göre "birim fiyat sözleşme“ olduğunu,

davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşme İş Kanunu'na göre alt işverenlik sözleşmesi olduğunu, 6552 sayılı yasa ile getirilen kıdem tazminatı düzenlemesinin birim fiyat sözleşmelerine uygulanamayacağını, 10.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 8. maddesiyle, 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine eklenen fıkra ile.

4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (e) bendi kapsamında (personel çalıştırmaya dayalı sözleşmeler) alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatı için düzenleme yapıldığını, madde kapsamında personel çalıştırmaya dayalı sözleşmelere münhasır kıdem tazminatı ödemesi için, iş akdinin mülga 1475 sayılı Kanunun yürürlükteki 14. maddesi kapsamında kıdem tazminatı gerektirecek şekilde son bulması gerektiğini, bu durumda aynı kurumda çalışırken iş akdi son bulanlara bu kurum tarafından, farklı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışırken iş akdi,

kıdem tazminatı gerektirecek şekilde son bulanlara ise son kamu kurum veya kuruluşu tarafından kıdem tazminatı bankaya yatırılarak ödeneceğini, kamu kurum ve kuruluşu ile diğer iş yerlerinde çalışması geçmiş işçilerin son işyerlerinde tazminatı hak edecek şekilde iş akitleri son bulduğunda, işçinin yazılı talebi halinde son kamu kurum veya kuruluşu, kamu kurum veya kuruluşlarında geçen sürelerden sorumlu olarak kıdem tazminatını ödeyeceğini, getirilen düzenlemeyle tazminat hakları sadece personel çalıştırmaya dayalı sözleşmeler için kıdem tazminatıyla sınırlandırıldığını,

... ile davacı arasında akdedilen sözleşme birim fiyat sözleşme olduğundan kıdem tazminatı alt işverenin sorumluluğunda olduğunu, ..., 4857 Sayılı Kanunun 112. maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşu olmadığını, 4857 sayılı Kanunun 112. madde başlığı "kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı"dır ve düzenleme de buna ilişkindir.

Maddenin ikinci fıkrası olarak eklenen ek fıkrada, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesindeki tanımlamanın bu kanun kapsamında verilen hizmet işlerine ilişkin olduğu fakat sorumlukla ilgili düzenlemede “kamu kurum ve kuruluşu” ifadesinin tercih edildiği, belediye şirketlerinin bu kapsamda olmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşu olmayan müvekkil şirket ..., davacı firma işçilerinin kıdem tazminatından sorumlu olmayacağını, Belediye şirketlerinin, 6552 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine göre kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olmadığını, kanunda bilinçli olarak "kamu kurum ve kuruluş" ifadesi yazılmış, belediye şirketleri özellikle sayılmamış ve kapsam dışı bırakıldığını, ...'ın, Yargıtay’ın işyeri devri kurallarına göre getirdiği çözüm kapsamında, davacı firma işçilerinin kıdem tazminatlarını ödemiş ve davacı firmanın hak edişinden kestiğini, "Yemek Temini ve Servis Hizmeti Alımı" işinde,

iş akdi kıdem tazminatını gerektirecek şekilde son bulan yüklenici personelinin kıdem tazminatı sorumluluğu yükleniciye ait olacağını, ancak, yükleniciler değiştiği halde yüklenici personelinin değişmediği haller için, tüm kıdem ve ihbar tazminatından son yüklenici ile birlikte ... da İş Kanunu'nun 2. maddesine göre son yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu, işbu sorumluluk çerçevesinde ..., davacı işçilerin kıdem tazminatı alacağı olan 37.742,69-TL ödeme yapmış ve davacı, ödenmiş olan bedel, ...'a ödenmediğinden hak edişinden kesildiğini, Yargıtay kararları ışığında;

feshe bağlı olan haklardan son devralan davacı işveren sorumludur.

Son işveren alt işveren ise asıl işveren ile birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesi kapsamında müteselsilsen sorumlu olduğunu, iş bu müteselsil sorumluluk kapsamında ... alt işverenin 5 işçisi için toplam 37.742,69-TL kıdem tazminatı ödediğini, davacı personelinin kıdem tazminatı taraflar arasında münakit sözleşmeye göre davacıya ait olduğunu, sözleşmenin, "yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları" başlıklı 22.1. maddesinde.

"Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür." düzenlemesinin mevcut olduğunu, yüklenicinin, çalıştırdığı personele ilişkin sorumlulukları, İş Kanunu ve ikincil mevzuatı, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı ve 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu ilgili mevzuatı çerçevesinde yerine getirmesini, aksi takdirde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Altıncı bölümünde belirlenen usulün izlenmesi, personel taleplerinin kayıtlara alınması,

değerlendirilmesi, yüklenici firmadan ibranamelerin istenilmesi gerektiğini, 6552 sayılı Kanunun 8. maddesine göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet sürelerine ait kıdem tazminatlarının kamu kuruluşlarınca ödeneceğinin hüküm altına alındığını, anılan hükme dayanılarak çıkarılan yönetmelikte kıdem tazminatı ödemesinde,

işçinin almakta olduğu en son ücreti ile ücrete ilaveten işciye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün iş sözleşmesi ve kanundan doğan menfaatlerin de dikkate alınacağının belirtildiğini, ..., personel çalıştırmaya dayalı ihalelerde çalıştırdığı personelin kıdem tazminatını ödemekle karşı karşıya kaldığında, 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesi kapsamında kıdem tazminatını hak edecek şekilde iş akdinin sonlanması şartını incelediğini, kamu kurum ve kuruluşu olmadığından, 6552 sayılı yasada geçiş hükümleri öngörülmediğinden,

Yargıtay'ın işyeri devri kuralları çerçevesinde belirlediği çözüm doğrultusunda yüklenicinin hak ediş ve teminatlarına bloke koyduğunu, ...'ın, yükleniciye yapacağı hak ediş ödemeleri sırasında iş mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, vergi mevzuatı ve sosyal güvenlik mevzuatının kendisine yüklediği yükümlülükler çerçevesinde işçilerin yükleniciden herhangi bir alacağının olup olmadığını, yüklenicinin vadesi geçmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığını araştırmak, Hizmet İşleri genel şartnamesinin yukarıda izah edilen 38. maddesindeki ilanları gerçekleştirmek ve hak ediş ödemesini buna göre yapmak zorunda olduğunu, diğer bir ifadeyle,

yüklenicinin idareden hak edişi alabilmesi için sözleşme konusu edimi tam ve kusursuz olarak ifa etmesinin yetmeyeceğini, çalışan işçilerin ücretlerini, vergilerini ve sosyal güvenlik primlerini de zamanında ödemesi gerektiğini beyanla, davanın usul ve esas yönünden reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

GEREKÇE

Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan rücuen tazminata ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde delil olarak; Davalı İdare tarafından müvekkili Şirkete gönderilen 10/06/2016 tarih ... sayılı yazı, davalı İdare ile yapılan yazışmalar, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameler, bilirkişi incelemesi, uzman görüşü, hakediş raporları, ödemeye ilişkin belgeler, banka dekontu, tanık, yemin, belge, senet belirtilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde delil olarak; Yemek Temini ve Servis Alımına ait 2013/200 nolu Sözleşme ve Teknik Şartname, Yemek Temini ve Servis Alımına ait ... nolu Sözleşme ve Teknik Şartname, Yargıtay ... HD.nin 2014/... E. 2016/... K. sayılı, Yargıtay ... HD.nin 2016/... E. 2016/... K. sayılı, Yargıtay ... HD.nin 2017/... E. 2017/... K. Sayılı, ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/... E. 2018/... K. sayılı kararları, ... , ... , ..., ..., ...'ya yapılan ödemelerle ilgili yazışmalar, belgeler, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif, ticari defterler belirtilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi olarak görevlendirilen ... 'un 19/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Yukarıda 'Tespitler" kısmının 2/6. maddesinde belirtildiği üzere, dava dışı işçilere ilişkin İş Kanunu'ndan doğan yükümlülüklerin "yükleniciye'' ait olduğu,

asıl işveren olan davalının 5 işçinin kıdem tazminatını 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesi gereğince işçilere ödedikten sonra Teknik Şartnamenin 10. maddesi çerçevesinde yüklenici davacıya rücu edebileceğini, buna göre kıdem tazminatı için davalının yaptığı ödemeyi davacının hak edişinden kesmesinin haksız bir kesinti olmadığını ve davacının talebi gereği iade edilecek ve hesaplanacak bir tutarın bulunmadığını, kıdem tazminatı brüt tutarının hesaplanmasında "yemek bedelinin yeniden hesaplanmasına "Tespitler" kısmının 3. maddesinde belirtilen açıklamalar gereğince gerek olmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişi raporuna karşı yapılan itiraz üzerine bilirkişi tarafından 28/11/2019 tarihli ek rapor Mahkememize sunulmuş ve rapor ekinde hesaplamaları içeren tablo sunulmuştur.

730 Günlük Yemek Temini ve Servis Hizmeti Alımına Ait Sözleşme ile İki Yıl Süreli Yemek Temini ve Servisi Hizmet Alımına Ait ... numaralı sözleşmenin "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları" başlıklı 22.1. maddesinde; "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür." düzenlemesi,

... 730 Günlük Yemek Temini ve Servis İşi Teknik Şartnamesi ile İki Yıl Süreli Yemek Temini ve Servisi İşi İşi Teknik Şartnamesinin 10.9.maddesinde "...YÜKLENİCİ personelinin ... ile hiçbir hizmet ilişkisi yoktur. YÜKLENİCİ ...'ta çalıştırdığı personelinin İş Hukuku, Sosyal Güvenlik Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülükleri yerine getirmekle mükelleftir. Yüklenici ayrıca bu sözleşme kapsamında ...'ta çalıştırdığı personelinin yemek ve ulaşımını sağlamakla da yükümlüdür. İşçi sağlığı ve iş kazaları nedeniyle doğabilecek her türlü sorumluluk da YÜKLENİCİ' ye aittir",

10.10.maddesinde "Sözleşme süresinin bitiminde, YÜKLENİCİ çalıştırdığı personelinin iş kanunundan doğan (yıllık izin, SGK primleri, tazminatlar vb.) her türlü haklarını banka kanalıyla ödediğini gösteren dekontu, personel tarafından imzalı (el yazısı ile yazılmış, çalıştığı süreyi ve almış olduğu ücretleri belirten) ibranameyi ve ayrıca sözleşmenin bitiminde SGK'dan işsizlik belgesini ...'a teslim etmek sorundadır. Aksi takdirde kesin teminatı iade edilmez" hükümleri düzenlenmiştir.

Taraflar arasında, yemek temini ve servis hizmeti alımına temini için 2013/200 ve ... numaralı sözleşmeler yapıldığı, iş akdi sona eren dava dışı ... , ..., ..., ..., ...'ya davalı ... tarafından 37.742,69-TL'sı kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı ve ödenmiş olan bedelin davacının hak edişinden kesildiği, davalının asıl işveren ve davacının alt işveren olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasında uyuşmazlık dava dışı işçilere yapılan ödemenin tamamından davacının sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İşveren ile yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.

Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır.

İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar.

Tarafların iddiaları ile toplanan deliller, taraflar arasında yapılan sözleşmeler, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacının dava dışı işçilere ödenen kıdem tazminatı için yapılan ödemenin tamamından, işçileri çalıştırdığı süre ile orantılı olarak davacıya karşı sorumlu olduğuna ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imza) Hakim ... · (e-imza)