İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/616 K.2020/610

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan 13.02.2019 tarihli sözleşme kapsamında ... ’nin zeminlerine engelli erişim alanı hissedilebilir yüzey uygulaması yapım işi sözleşmedeki taahhütlere uygun olarak müvekkili şirket tarafından yapımına başlanmış engelli erişim alanı hissedilebilir yüzey uygulaması yapılacak zeminlerin birçoğunun hazır olmaması sebebiyle uygulama tek seferde yapabilecekken birçok seferde yapılmak zorunda kalınmış davalının servis talepleri de dahil bütün istek ve talepler müvekkili şirketin diğer uygulama programları askıya alınarak müvekkili şirket tarafından süresinde yerine getirildiği ve uygulamanın eksiksiz

olarak davalı firmaya teslim edildiğini, davalı tarafça sözleşme kapsamında 25.02.2019 tarihinde 31.860,00-TL tutarında avans ödemesi yapıldığı, 29.03.2019 tarihinde ve 16.06.2019 tarihinde yapılan uygulamaların sonrası yapılan uygulamaların bedeli olarak 05.07.2019 tarih ... sıra nolu ve 105.059,35 TL bedelli fatura tanzim edilerek davalı tarafa gönderildiği,

faturanın tanzimini müteakip davalı şirket yetkilileriyle defaatle görüşmeler yapıldığı davalı tarafın talebiyle yapılan hesap mutabakatıyla de davalı tarafın fatura tutarı borcunun tamamının KDV hariç 89.033,35 TL olduğunu bildiğini ve kabul ettiğini ve faturanın üzerinden çok uzun zaman geçmesine rağmen bakiye 73.199,35 TL’lik borcun davalı tarafça ödenmemesi üzerine taraflarınca ....

Noterliği’nce 12.09.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini ve davalı şirketçe 16.09.2019 tarihinde tebellüğ edildiğini, bilahare ödenmeyen faturaya dayalı taraflarınca icra takibine geçildiği .... İcra Müdürlüğü’nün 2019/...

Esas sayılı dosyasıyla davalıya bakiye fatura borcuna istinaden Ödeme Emri gönderildiği ve davalı tarafa 02.10.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın müvekkili şirkete bir borcu olmadığını beyan ederek, 08.10.2019 tarihinde borcun tamamına itiraz ettiğini, süresi içerisinde yapılan bu itiraz nedeni ile icra takibinin durdurulduğunu, bilahare taraflarınca ...

Adliyesi Arabuluculuk Bürosu’na TTK’dan doğan zorunlu arabuluculuk kapsamında başvuru yapıldığını, davalı tarafla yapılan arabuluculuk görüşmelerinin 15.10.2019 tarihli son görüşme sonrası anlaşmama ile sonuçlandığını, .... İcra Müd.nün 2019/...

Esas nolu dosyasına yapılan itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, itirazın takibi sürüncemede bırakma amacına yönelik olarak haksız ve kötü niyetli olarak yapıldığını, müvekkilinin alacağının likit alacak olduğunu, davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ettiklerini, davanın kabulüyle, borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına, alacağın ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının takibe haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, ücreti vekalet ile mahkeme masrafının davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ... Üniversitesi ile akdedilen sözleşme gereği ... İşini yüklendiğini, bu işin bir parçası olan “... zeminlerine engelli erişim alanı hissedilebilir yüzey uygulaması” işini ise 13.02.2019 tarihli teklifi ile alt taşeron olarak davacının üstlendiğini, teklif metninde bu işin 20 gün içerisinde tamamlanacağının müvekkiline taahhüt edildiği,

yapılan teklifin müvekkili şirket tarafından kabul edildiğini, kabul ile işe başlayan davacı şirketin “engelli erişim alanı hissedilebilir yüzey uygulaması” işini hatalı imalatı sebebiyle zamanında teslim etmediğini, sözlü ve yazılı olarak uyarı ve ihtarla imalat tekrar düzeltilmişse de hatanın bütünüyle hiçbir zaman giderilmediğini, müvekkilinin üniversiteye karşı olan taahhütlerinin de bu sebeple yerine getirilemediğini, geç teslimden dolayı müvekkili şirketin zarara uğradığı ve mağdur olduğunu, kendi hatasında gideremeyen,

üstlendiği işi zamanında teslim edemeyen ve dolayısıyla edimini yerine getirmeyen taraf karşı tarafın edimini yerine getirmesini talep edemeyeceğini, bu nedenle ... İcra Dairesinin 2019/... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın yerinde olduğunu, davacı tarafın yerine getirmediği edimlerine karşılık %20 inkar tazminatına hak kazanamayacağını, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşme ilişkisinden kaynaklı faturaya bağlı bakiye alacak istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili tarafından taraflar arasındaki sözleşme, cari hesap alacak istemine dayanak fatura sureti, mutabakat tutanağı, karşı yana tebliğ edilen ihtarname ile tebliğ şerhinin ibraz edildiği, mahkememizce davalı tarafın BA kayıtlarının celp edildiği anlaşılmıştır.

İtirazın iptali istemine konu .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir. Anılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 73.199,35-TL asıl alacak ve 85,40-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 73.284,76-TL'ye alacağın takip tarihinden (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %9,75 faiz ile birlikte tahsili talebinde bulunduğu, davalı yanın itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler ... marifetiyle hazırlanan 09/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''...Taraflar arasında devam eden davaya konu ...

Müzesi’nin zeminlerine engelli erişimi alanı hissedilebilir yüzey uygulaması yapım işi için dava dosyasında yapılan incelemede taraflar arasında yapılan resmi bir sözleşme bulunmamaktadır; ayrıca yer teslim tutanağı ve kabul tutanağı da bulunmadığından işin başlangıç zamanı, süresi ve ne zaman işin tamamlandığı ile ilgili bir bilgi ve belge bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan 11-02-2019 tarihli ...

Referans Numaralı Erişilebilirlik Ürünleri ve Uygulama Alanları Teklif Belgesi incelendiğinde verilen teklifte iç mekân uygulamaları için hissedilebilir yüzeyler, dış mekan uygulamaları için hissedilebilir yüzeyler ve yangın merdivenleri uygulamaları için hissedilebilir yüzeyler şeklinde 3 tip uygulama sunulmuş ve taraflar arasında teklif belgesi imzalandığını, mahallinde Yapılan İncelemelerde davaya konu bina İstanbul İli, ... İlçesi ...

Mah., ... pafta, ... ada, ... parsel de bulunduğunu, ... Caddesine cepheli, 278,00m2 alanlı dışarıdan zemin + 5 Kat görünümünde içeri girildiğinde 2 bodrum kat + zemin + 4 Kat olduğunun görüldüğünü, bodrum katların zeminlerine engelli erişimi alanı hissedilebilir yüzey uygulaması yapılmadığı zemin kat, diğer katlar ve bina dış mekânına uygulama yapıldığı yerinde görüldüğünü, bina dışında paslanmaz çelik uyarıcı noktalar 1 adet vida yardımıyla delme ve vidalama yapılmış olduğu,

paslanmaz çelik kılavuz çubuklarının ise 3 adet vida yardımıyla delme ve vidalama yapıldığı tespit edilmiş olup teklif belgesindeki dış mekân uygulamaları için tanımlanan malzemelerle uygunluk gösterdiği görüldüğünü, bina içinde paslanmaz çelik uyarıcı noktalarının yapıştırılması suretiyle uygulama yapılmış olduğu,

paslanmaz çelik kılavuz çubuklarının da yapıştırılması suretiyle uygulama yapıldığı tespit edilmiş olup teklif belgesindeki iç mekân uygulamaları için tanımlanan malzemelerle uygunluk gösterdiği görüldüğünü, yangın Merdivenlerinde sarı PA üzeri paslanmaz çelik uyarıcı noktalarının yapıştırılması suretiyle uygulama yapıldığı tespit edilmiş olup teklif belgesindeki yangın merdivenleri uygulamaları için tanımlanan malzemelerle uygunluk gösterdiği görüldüğünü, taraflarla birlikte yerinde yapılan tespitte ;

- ... merdiveni 4.katta uyarıcı noktalarda eksik ya da kusur belirlenmemiştir. - ... merdiveni 3.katta 1 adet uyarıcı noktada 2-3 mm kayma belirlenmiştir. - Asansör 8-9 zemin katta uyarıcı noktalarda eksik ya da kusur belirlenmemiştir. - ... merdiveni 3.katta uyarıcı noktalarda eksik ya da kusur belirlenmemiştir.

-... merdiveni 1. ve zemin katta 2 adet uyarıcı noktanın yerinden çıktığı belirlendiğini, davalı dilekçesinde belirtilen eksikler yerinde incelendiğinde ... merdiveni 3.katta 1 adet uyarıcı noktanın çıkartılıp tekrar yapıştırılması ve ... merdiveni 1. ve zemin katta 2 adet uyarıcı noktanın yerine yapıştırılması suretiyle 3 uyarıcı noktanın tekrardan yapıştırılması gerektiği, söz konusu işin toplam bedelinin günümüz serbest piyasa fiyatlarına göre malzeme, nakliye ve işçilik dahil 220,00-TL olacağı hesap ve takdir edildiğini,

davacı ve davalı şirketin ticari defter kayıtlarında tarafların mutabık oldukları ve takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 73.199,35 TL. alacaklı olarak gözüktüğü, davalı dilekçesinde belirtilen eksikler yerinde incelendiğinde ... merdiveni 3.katta 1 adet uyarıcı noktanın çıkartılıp tekrar yapıştırılması ve ... merdiveni 1. ve zemin katta 2 adet uyarıcı noktanın yerine yapıştırılması suretiyle 3 uyarıcı noktanın tekrardan yapıştırılması gerektiği, söz konusu işin toplam bedelinin günümüz serbest piyasa fiyatlarına göre malzeme, nakliye ve işçilik dahil 220,00-TL olacağı hesap ve takdir edilmiş olup,

bu tutarın davacı alacağından düşülmesi sureti ile davacının davalıdan 72.979,35 TL. alacaklı olacağı, takip tarihine kadar 85,40 TL. işlemiş faiz talep edilebileceğini...'' mütalaa ettikleri görülmüştür.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın; davacının eser sözleşme ilişkisinden kaynaklı faturaya dayalı bakiye iş bedeli alacağının mevcut olup olmadığı, davalının eksik ifa savunmasının yerinde olup olmadığı, neticeten davalının icra takibine vaki itirazının iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilip verilemeyeceği hususlarında toplandığı anlaşılmıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.06.2003 tarih ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; ''Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır.

(Fatura ve dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın m. 23/2.) Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır.

Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir. Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK'nın 23. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır.

İşin bedeli sözleşme kurulurken kararlaştırılmış olup, fatura ise bu aşama ile ilgili değil, ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Fatura öncesinde taraflar arasında borç doğurucu hukuki ilişkinin bulunması, faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Faturayı alan (faturayı defterlerine kaydetmemesi koşulu ile) akdi ilişkiyi inkâr ettiğinde, faturayı gönderenin önce akdi ilişkiyi kanıtlaması gerekir.

Fatura, sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. 6762 sayılı TTK'nın 23. maddesinin 2. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. 2. fıkra gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura içeriğinin doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir. Taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa, düzenlenen belge fatura değildir.

Bu belge belki icap olarak kabul edilebilir ki, buna itiraz edilmemesi, anılan 23/2. madde hükmü anlamında sonuç doğurmaz. Öte yandan, sadece faturanın tebliğ edilmiş olması akdi ilişkinin varlığını ispatlamaz. Karşı tarafın akdi ilişkiyi inkâr etmesi halinde tacir, öncelikle akdi ilişkiyi başkaca delillerle ispatlamalıdır. Akdi ilişkinin ispatlanamaması halinde faturanın anılan fonksiyonundan yararlanma imkânı yoktur.

Faturanın ispat aracı olması, ancak niteliği gereği faturaya geçirilmesi gereken bilgiler (olağan içerik) hakkında geçerlidir. Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan Yasa'nın 23. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın içeriğinden söz edilmektedir.

Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır. Faturanın olağan içeriği, akdin ifası ile ilgili hususlarla sınırlıdır (VUK'nın m. 230). Dolayısıyla, faturanın içeriği, faturanın bu temel niteliğine uygun olmadığı takdirde, sekiz günlük itiraz süresinin geçirilmesi bu hususları yazılı delil haline getirmez. Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır.

İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır.

Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir. (Geniş bilgi için Bkz: Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Konya. Sh 111 vd.)

Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür.

Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya PTT aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur.

Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir.

Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması;

borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi,

şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi (faturaları deftere kayıt öncesinde ya da sonrasında süresi geçtikten sonra itiraz ve iade etmiş olması) halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir.''

Anılı kanuni düzenlemeler ile içtihatlar doğrultusunda, saptanan hukuksal durum ve maddi olgular kapsamında; davacı ve davalı şirketin ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi marifeti ile inceleme icrasına karar verilmiş olup her iki tarafın ibraz ettikleri ticari defterlerin açılış ve kapanış taktiklerinin yaptırıldığı, böylece usulüne uygun olarak tutulduklarının tespit edildiği, davacı tarafın kendi ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle 73.199,35-TL alacaklı, davalı şirketin ise ticari defterlerine göre davacıya 73.199,35-TL borçlu görünmekle BA kayıtları, mutabakat belgesi ile defter kayıtlarının birbirleri ile örtüştüğü tespit edilmiştir.

Bununla birlikte davalı yanın eksik ifa savunmasında bulunduğu görülmekle bir sonraki aşamada bu yöndeki savunma tetkik edilmiştir. Nitekim eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade etmekte olup eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilmektedir.

Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına yahut ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedelinin her zaman talep edilmesi mümkündür.

(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas, 2019/3700 karar sayılı ilamı.) Bu açıklamalar ışığında teknik bilirkişi marifeti ile yerinde inceleme icrasına karar verilmiş olup yanlar arasındaki eser sözleşme ilişkisine konu iş, götürü bedelli olduğundan yüklenicinin bu sözleşmeyi kısmen ifa etmesi halinde hak ettiği iş bedeli yahut iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığının, sözleşme ile üstlenilen işin tamamına göre eksik imlatlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle gerçekleştirilen iş ve imalâtın fiziki oranının tespit,

bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanıp kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle belirlenmesi gerekmekle (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 30.09.2013 gün 2012/6574 Esas, 2013/5286 Karar; 22.06.2017 gün 2016/631 Esas, 2017/2693 Karar sayılı ilamları) tespit edilen eksik imalat bedelinden kaynaklı 220-TL'nin davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Tüm bu nedenlerle davacı yanın davalı taraftan takip tarihi itibariyle 72.979,35-TL asıl alacak, 85,40-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 73.064,75-TL alacaklı olup bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlusunun vaki itirazının haksız olduğu anlaşılmıştır.

Son olarak davacı yanın icra inkar tazminatı istemi tetkik edilmiş olup somut olayda asıl alacağın varlığı ile eksik imalat kaynaklı savunmaya yönelik miktar hesabı yapılacak yargılama ve alınacak bilirkişi raporu ile saptanmakla alacağın likit olmadığı, bu hali ile koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin yerinde olmadığı anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır