İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/308 K.2022/735

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Taşınmaz Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket ile dava dışı ... San ve Tic. A.Ş. Arasında 5 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın kira sözleşmesinde kiracı konumunda olduğunu, davalı borçlu, taraflar arasında akdedilen kira sözleşmesinin 2.2.1. Maddesi uyarınca, ...

Kat N:14'te bulunan 7 m2'lik mecuru kiralamış olduğunu, davalı kiracı, kira sözleşmesini hiçbir aksi kayıt ileri sürmeksizin ve tamamen özgür iradesiyle imzalamış olduğunu, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlü olan tacir davalı, kira sözleşmesiyle açıkça hüküm altına alınmış olan ve ortak alan borcu niteliğindeki reklam gideri borcu olan 10.620,00-TL'yi ödemediğini, ...

AVM içinde bulunan yürüyen merdiven yan bant reklam çalışması kapsamında davalı firmanın da reklamlarının yapılmış olduğunu, 10.620,00-TL'lik borcun buradan kaynaklanmakta olduğunu ,davalı, reklam borcunu, vade tarihi 15 Mart 2017 ve bedeli 5.900,00-TL olan, vade tarihi 15 Nisan 2017 ve bedeli 4.720,00 TL olan iki adet senet ile ödeyeceğini taahhüt ettiğini, bahsi geçen senetler ve reklam bedeli borcu, taraflar arasındaki ticari ilişkiye dayalı düzenlenen cari hesap ekstresinden de açıkça anlaşılmakta olduğunu,

İİK 257. madde uyarınca davalı borçlu adına kayıtlı ve borçlu/üçüncü kişi elinde bulunan tüm taşınır ve taşınmaz mallar ile üçüncü kişideki hak ve alacakları hakkında dava konusu asıl alacak olan 10.620,00-TL üzerinden ihtiyati haciz kararı verilmesini, davalının icra takibine haksız ve dayanaksız itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya dayanak yapılan kira sözleşmesi ortak giderler adı altında "alışveriş merkezinin reklamlarını" düzenlendiğini ancak dava dilekçesinde ortak alan olan alışveriş merkezi içindeki davalı şirket adına yapıldığı iddia edilen reklamların bu sınıfa sokulmak suretiyle ortak gider adı altında davalıdan tahsilinin mümkün olmadığını, kira sözleşmesine yapılan tüm atıfların alışveriş merkezinin reklam giderleri olduğunu, davalı şirktin böyle bir hizmet almadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davalı şirketin reklamlarının alışveriş merkezi içinde yapılmış olsa bile davacı tarafın ne tür reklam yaptığını,

davalının böyle bir talimat verip vermediğini, bununla ilgili bir sözleşme olup olmadığını, reklam için ayrılan alan ve reklam süresi gibi detayların dava dilekçesinde belirtilmesi gerektiğini, bunların ispatı olmadığından davanın reddinin gerektiğini, davalı şirket tarafından davalıya herhangi bir çek yada senet verilmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dosyasının ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/... Esas 2021/... Karar sayılı 02/03/2021 tarihli görevsizlik kararı ile her ne kadar görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş ise de dosyanın sehven Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/... Esas 2021/... Karar sayılı 24/05/2021 tarihli görevsizlik kararı ile mahkememize tevzi edildiği ve 2021/... Esas numarasına kaydının yapıldığı görüldü.

... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyasının dosyamız arasında olduğu görüldü.

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde davalı ile dava dışı ... San ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan kira sözleşmesi fotokopisini, ... Bankası A.Ş. ... Şubesi'nin 15/03/2017 tarih 5.900,00-TL bedelli ve 15/04/2017 tarih 4.720,00-TL bedelli çeklerin fotokopisini, ... Noterliği'nin 10/05/2017 tarih ... yevmiye numaralı dava dışı ... San ve Tic. A.Ş. tarafından davalıya gönderilen ihtarnamenin fotokopisini ve arabuluculuk son tutanağının fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Davaca vekilinin ihtiyati haciz talebinin... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 19/11/2019 tarihli tensip tutanağının 15 numaralı ara kararı ile reddine karar verildiği görüldü.

Mahkememizin 08/12/2021 tarihli celsesinin 6 numaralı ara kararı ile dosyanın SMMM ve reklam alanında uzman bir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin 21/04/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"Davacıya ait ticari defterlerin TTK ilgili hükümlerine göre delil niteliğine haiz olduğu, davacının, davalıdan 10.620,00 TL alacaklı olduğu ticari defterlerinde işli olup,

Sayın mahkemenin davacının cari hesap muavin özetinde görünen ve İcra takibine konu olan 10.620,00 TL alacaklı olacağı hakkında karar ittihazı halinde,

Davacının 10.620,00 TL alacağına takip tarihinden itibaren yıllık 69 oranından başlayacak yasal faiz uygulanması gerekecektir." yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 09/05/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 03/06/2022 tarihli beyan dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 15/06/2022 tarihli celsesinin 2 numaralı ara kararı ile davacı vekiline davalı tarafından verildiği iddia olunan avans çeklerine ait bilgileri ve varsa fotokopilerini sunmak üzere süre verildiği, davacı vekilinin 29/06/2022 tarihli dilekçesi ekinde ... A.Ş. ... Şubesi'nin 15/03/2017 tarih 5.900,00-TL bedelli ve 15/04/2017 tarih 4.720,00-TL bedelli çeklerin fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Türkiye İş Bankası'na yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta çeklerin ibraz edilmediğinin bildirildiği görüldü.

GEREKÇE

Dava; hizmet sözleşmesi kapsamında reklam katkı bedelinin tahsil edilememesi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Celp edilen ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklısının ..., borçlusunun ... olduğu, 10.620,00-TL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, borçluya gönderilen ödeme emrinin 03/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 05/11/2018 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulduğu görüldü.

İcra takibine konu alacak, ödenmediği iddia edilen reklam katkı bedelinden kaynaklanmakta olup, taraflar tacir olduğundan ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak rapor alınması cihetine gidilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde davacı tarafından davalıya 1 adet 16.520,00-TL bedelli reklam faturası kesildiği, davalının bu faturaya 5.900,00-TL EFT göndererek ödeme yaptığı, fatura kesilmeden önce davalı tarafından davacıya 4 parça halinde 22.420,00-TL bedelli avans çek keşide edildiği, bu çeklerden 5.900,00-TL tutarlı avans çeki fatura kesilmeden önce 25/03/2017 tarihinde EFT karşılığında davacı tarafından davalıya iade edildiği,

bu durumda fatura kesilmeden önce davalı tarafından davacıya 5.900,00-TL nakit, 5.900,00-TL tutarlı çek ve 4.720,00-TL tutarlı çek olmak üzere toplam 16.520,00-TL avans ödemesi yapıldığı, davalının davacıya verdiği avans çeklerden 15/03/2017 tarihli ... seri numaralı 5.900,00-TL bedelli çek ile 15/04/2017 tarihli ... seri numaralı 4.720,00-TL bedelli çekler karşılıksız çıkmış,

karşılıksız çıkan çekleri davacı taraf ters bakiye ile davalıyı borçlandırmış ve 10.620,00-TL ödenmemiş alacak olarak kayıtlarına işlendiği ve davalının keşide ettiği iki adet çekin karşılıksız çıkması münasebeti ile davacı kayıtlarına çek bedellerini 10.620,00-TL alacak olarak işlendiği ve davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce 4 nolu celse davacı vekiline bilirkişi raporunda bahsi geçen davalı tarafından verilen avans çeklerine ait bilgileri ve varsa birer fotokopilerini sunmak üzere süre verildiği, davacı tarafından mahkememize sunulan 29.06.2022 tarihli dilekçe ekinde çeklerin fotokopisinin sunulduğu anlaşılmıştır. Dosyaya sunulu çek fotokopilerinin incelemesi neticesinde ... Bankası A.Ş. ...

Şubesi'ne ait 05.03.2017 ve 05.04.2017 tarihli, 5.900,00 TL ile 4.720,00 TL bedelli, keşidecisi ... lehdarı ...

LİMİTED ŞİRKETİ olup her iki çekin davacı tarafın ticari defter ve belgelerinde davalı ile olan cari hesap kayıtlarında işli olduğu taraflarca başkaca aralarında ticari ilişki bulunmadığı tespit edilmiş olup davacı yanca bu çeklerin davalı tarafından avans çeki olarak davacıya verildiği ve çeklerin karşılıksız kaldığı hususu mahkememizce alınan rapor ile de sabit olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı vekili davalı tarafın ticari defterlerinin yerinde incelenmesini talep etmiş ise de bilirkişi raporunda belirtildiği üzere bilirkişiye inceleme yapabilmesi için randevu verilmediğinden ve mail olarak her hangi bir bilgi sunulmadığından davalı tarafın ticari defterlerinin incelenemediği, rapor sonrasında da davalı vekili tarafından herhangi bir belge sunulmamış olduğu görülmüştür.

Dava konusu sözleşmenin 9.2 maddesinde davacı şirketin yönetmiş olduğu AVM'nin tanıtımını yapmak amacıyla gerçekleştirilen reklam çalışmalarından kiracıların sorumlu olduğu belirtilmiştir. Davacı dava dilekçesinde dava konusu hizmetin davalının işletmesi için yürüyen merdiven bant reklamı olduğu belirtmektedir. Buradan anlaşılan dava konusu işin AVM'nin genel reklamı olmadığı, davalıya yönelik spesifik bir reklam çalışması olduğudur.

Davalı taraf her ne kadar reklam hizmeti almadığını iddia ediyor ise de mali incelemede davalının fatura bedelini peşin avans çekleri ile ödediği anlaşıldığından davacının davasına konu ettiği reklam ve/veya hizmetlerin ifa edilmiş olduğunun kabülü gerekip aksinin ise davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla; hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davalının ... İcra Müdürlüğü 2018/...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacak likit olup, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No:2019/22027 sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilerek her iki tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katıldığı ve davanın kabulüne karar verildiği gözetilerek;

davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmış aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI

20,40 TL BAŞVURMA HARCI 128,27 TL PEŞİN HARÇ 128,27 TL PEŞİN HARÇ + 597,18 TL EKSİK HARÇ 6,40 TL VEKALET HARCI 725,45 TL KARAR VE İLAM 1.800,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI

+ 213,75 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

2.168,82 TL TOPLAM