İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/377 K.2021/903

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ...

A.Ş. ile dava dışı borçlu firma...Ltd.Şti. arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmeleri (GKS) çerçevesinde krediler kullandırıldığını ve davalının sözleşmeyi Müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, Borç geri ödemelerinin yapılmaması üzerine bankanın Beşiktaş ...Noterliği'nin 03.01.2020 tarih... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesapların kat edildiği ve ödemenin yapılmaması halinde yasal takibe geçileceği ihbar edildiğini, Ödeme yapılmaması üzerine alacaklı bankanın İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosya ile ilamsız icra takibi başlatıldığı ancak davalının takibe, borca ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği ve iş bu haksız itiraz sebebiyle takibin durdurulmasına karar verildiğini, ...Arabuluculuk Bürosu... dosya numarası ile yapılan görüşmelerde 08.07.2020 tarihi itibariyle olumlu sonuç alınamadığını, davanın kabulü ile, itirazın iptalini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı takibin devamına, haksız itiraza istinaden kötü niyetli davalı/borçlular aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap: Dava dilekçesi ve ekleri davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalılar tarafından herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, banka defter ve kayıtları celp edilmiş, takibin 78.421,19 TL Asıl Alacak, 10.984,45 TLTakip Önc.Faiz (Akdi Faiz), 8.495,13 TL İşlemiş Faiz, 549,21 TL Diğer Masraf, 245,19 TL Masraf üzerinden toplam 98.695,17 TL bedel ile takip çıkışının yapıldığı görülmüştür.

Davacının davasını 78.421,19-TL üzerinden harçlandırdığı, davaya konu itirazın tamamının iptali ile takibin devamının talep edildiği, huzurdaki icra takibinin takip çıkışının 98.695,17-TL üzerinden olduğu, mahkememizce 22/12/2020 tarihli ön inceleme tutanağının 3 no lu ara kararı ile harca esas değer ile netice-i talep arasındaki uyumsuzluğun bir sonraki celseye kadar yasal ihtarat yapılmaksızın süre verildiği görülmekle; dava dilekçesindeki netice-i talep kısmı ile harca konu ettiği esas değeri uyumlu hale getirmesi,

netice-i talep gibi davanın sonuçlandırmasına yönelik talep halinde eksik harcın ikmal edilmesie ya da itirazın kısmen iptalinin talep edilmesi durumunda ise hangi alacak kalemlerine yönelik olarak itirazın iptalinin istendiğini açıklaması için HMK m.31, HMK m.119-1/ğ gereğince süre verilmiş; davacı vekilince eksik harç ikmal edilerek; harca esas değer kısmı sehven 78.421,19 TL yazılmış olup netice-i talep kısmıyla bağlı olarak harca esas değer olarak 98.695,17 TL üzerinden harç eksikliği giderilmiştir.

İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı banka tarafından genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Uyuşmazlığa konu genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde, davacı banka ...A.Ş./Sefaköy Şubesi (Yeni ünvanı ...A.$.) kredili müşterilerinden...Ltd.Şti. ve kredilere müteselsil kefil olduğu görülen ortağı ... olduğu görülmektedir. Huzurdaki uyuşmazlık şirketin 01.06.2017 tarihinde ... Fonu (...) kapsamında alınan 36 ay vadeli, 150.000 TL'lık taksitli krediden kaynaklandığı, ...'de yer aldığı belirtilen davalı kefilin kefaletlerinin toplam 1.050.000 TL'ne kadar geçerli olduğu görülmüştür. Davacı banka taksitlerin ödenmemesi üzerine hesapları kat ederek, takip işlemlerini başlattığı görülmüştür.

Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir.Kefiller kendi temerrüdünün sonuçlarından ve kefalet limiti kapsamında asıl borçlunun borcu kadar sorumludur. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2018/1320 Esas, 2020/402 Karar sayılı ilamı)

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesinde ''Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz '' düzenlemesi bulunmakta olup, anılan yasa az önce yukarıda belirtildiği üzere kefaletin geçerli olması için kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla ve bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğunu öngörmüştür.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesinin 2018/891 Esas, 2020/782 Karar sayılı ilamı)

TBK'nın 583 ve 584 üncü maddelerde kefalet sözleşmesi için geçerlilik şartları belirtilmiş , 818 sy. BK'da olmayan eş rızası getirilmiştir. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 SY. TBK'nın 584 üncü maddesi gereğince: Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

28.03.2013 tarih 6455 sayılı Kanunun 77 nci maddesi ile 584 üncü maddeye üçüncü fıkra olarak:“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler...... için eşin rızası aranmaz” hükmü eklenmiştir.

Davalı ...'ın davalı kredi borçlusu şirketin ortağı ve yetkilisi olduğu anlaşılmakla, dosya kapsamındaki kefalet sözleşmesinde eşin rızasının bulunmamasının sözleşmenin geçerliliğine bir etkisi bulunmamaktadır.

Bilindiği üzere, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların hesabın kat edildiği tarih itibariyle muaccel hale gelecekleri, muacceliyet için kat ihtarının tebliğine dahi gerek olmadığı, kat ihtarının tebliğinin ancak muhatap borçlu ya da kefiller için takip öncesi temerrüt durumunu etkilediği,

öte yandan genel kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişilerin asıl borçlu gibi kredi borcundan kefalet tutarları / kefalet limitleri kadar kendi temerrütlerinden hukuken sorumlu bulundukları, bu bağlamda asıl borçlunun genel kredi sözleşmesindeki kredi borçlarını geri ödeyememesi halinde alacaklının pekala müteselsil kefilleri takip ve dava edebileceği konusunda duraksama yoktur.

03.01.2020 tarihinde, alacaklı davacı bankanın hesapları kat ederek, Beşiktaş ...Noterliği, ...Yev. No. ile aşağıdaki muhataplara ihtarname gönderildiği ve 1 gün içerisinde aşağıda belirtilen toplam alacak rakamının ödenmemesi halinde yasal yollara başvurup icra takibi işlemlerinin başlatılacağının ihtar edildiği görülmektedir.

Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 62.maddesinde "“ Müşteri ve kefiller, bu Sözleşme'de yer alan hususların yerine getirilmesi ve Banka'ca yapılacak her türlü bildirim ve tebligat için sözleşmede yazılı adresin kanuni yerleşim yeri olduğunu ve bu adrese yapılacak bildirim ve tebligatın şahsına yapılmış sayılacağını, kanuni yerleşim yeri değiştirildiğinde yeni yerleşim yerini 15 gün içinde Noter kanalıyla Banka'ya bildirmeyi, aksi taktirde Sözleşme'de yazılı yahut usulünce son bildirilen yerleşim yerine yapılacak bildirim ve tebligatın geçerli olacağını...” şeklinde bir hüküm bulunduğu da gözetilerek,

dosya kapsamında davalıların adres değişikliğini davacıya bankaya bildirdiklerine yönelik bir delilin bulunmaması da dikkate alınarak davacı bankanın tebligatı, sözleşme hükmüne uygun olarak davalı şirketin ve kefilin 26.04.2018 tarihinde değişen güncel adresine yaptığı görülmekle taraflarca imzalanmış sözleşmenin 62. ve 7.maddelerine göre tebligatın yapılmış varsayıldığı ve 22.01.2020 tarihinde temerrütün oluştuğu anlaşılmıştır.

Genel kredi sözleşmesi kapsamında davacı bankanın davalılardan ne kadar tutarda alacaklı olduğuna ilişkin olarak hesaplama yapılması için dosya bankacılık alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, "Davacı bankanın kredili Müşterilerinden olduğu görülen davalı ... Ambalaj firmasının uzun süredir banka ile kredili çalıştığı, diğer davalı şahsın işbu firmanın kredilerinin teminatı amacıyla şirkete 1.050.000 TL'ne kadar kefaletini verdiği görülmüştür. Yapılan incelemelerimizde kefaletin hukuken geçerli olduğu, verilen kredilerde ödeme aksaklıklarının yaşanması üzerine bankanın hesapları kat ederek ihtarname gönderdiği görülmüştür.

Bankanın şirketin yeni ve bilinen en son adresine tebligatı yaptığı anlaşılmış ancak tebligatların ulaşmadığı görülmüştür. Yapılan tebligatların gerek Tebligat Kanunu maddeleriyle, gerekse taraflarca imzalanmış Genel Kredi Sözleşmesi (GKS) maddelerince (Madde 62) uyumlu olduğu görüldüğünden , ve kredinin aylık eşit taksitli oluşu, taksitlerin taraflarca biliniyor oluşu anlaşıldığından; muacceliyetin doğduğu ve temerrüt faizinin tahakkuk edebileceği kanaatine varılmıştır.

İmzalanan GKS'nin 12.maddesine göre temerrüt faizinin akdi faizin iki katı olduğu,akdi faizin % 24 (Yıllık) ve Temerrüt faizinin %48 (Yıllık) olduğu teyit edilmiş ancak takip tarihinin temerrüt tarihinden önce olması sebebiyle, banka tarafından uygulandığı görülen %48 faiz, yasal olarak muacceliyetin oluşmadan uygulanamayacağı görüşü sebebiyle tarafımızca uygulanmamıştır. Takdiri Sayın Mahkemeye arz olunur. Bu vesileyle asıl alacağın bankanın talep ettiği 78.421,19 TL üzerinden baz alınması halinde ,faiz 17.701,94 TL, 403,72 TL BSMV ve 245,19 TL Masraf olmak üzere toplam alacak 96.772,04 TL olarak hesaplanmıştır." şeklinde bilirkişi tarafından hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu ve 3095 Sayılı Kanun’da ticari işlerde akdi faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmamaktadır.

6102 Sayılı TTK’nın 8. ve 9. maddelerinin gerekçesinde; ticarî işlerde faiz oranının serbestçe tayin olunacağı hususunun TTK’nda temel bir ilke olarak yer alması gerektiği, ticarî işlerde temel bir kanun olarak TTK’nun konunun düzenlenmesi gereken yer olduğu, ayrıca bir kanunun sadece kendi kapsamındaki konuları düzenlemesi, bunlara ilişkin hüküm koyması gerektiği, bu sebeple hükmün mülga 6762 sayılı TTK’da olduğu gibi ticarî işlere özgülendiği, 6762 sayılı TTK’da kullanılan "tayin olunabilir" ibaresinin ilke ile bağdaşmayan gereksiz bir esnekliğe yer verdiği,

ilkenin tam olarak öngörülebilmesi için kesin bir ifade kullanılması gerektiği, bu sebeple ibarenin "belirlenir" şeklinde düzeltildiği vurgulanmıştır.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 8/1. maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükmüne aynı maddenin 3. fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı tutulacağına ilişkin bir istisna getirilmiş ise de başkaca bir istisna bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 9. maddesinde, ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan hükümde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 Sayılı Kanun hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesinin 2020/311 Esas, 2021/869 Karar sayılı ilamı) Bu haliyle somut ihtilafta taraflarca kararlaştırılan ve bilirkişi tarafından hesaplamaya esas alınan faiz oranları ile yapılan hesaplamanın yargı denetimine açık ve somut kredi ilişkisi ile uyumlu olduğu anlaşılmakla; takibin 78.421,19-TL asıl alacak, 17.701,94-TL işlemiş faiz, 403,72-TL BSMV ve 245,19-TL masraf olmak üzere toplam 96.772,04-TL üzerinden; asıl alacağa (78.421,19-TL) temerrüt tarihi olan 22.01.2020 tarihinden itibaren yıllık %48 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına karar vermek gerekmiştir.

İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Davaya konu banka alacağının likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla takip konusu yapılan ve kabul edilen tutar üzerinden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır