İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/712 K.2019/4

Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzünün tespiti, durdurulması, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin markası olan ... markası adı altında 2002 yılından bu yana başta menşe ülkesi Amerika olmak üzere dünyanın neredeyse tamamında kullanılan ve tanınan enerji içeceklerinin sahibi olduğunu, dünyada en çok bilinen enerji içecekleri arasında dünyada ikinci olduğunu, sadece enerji içeceklerinde değil diğer alanlarda da oldukça tanınan ve popüler bir marka olduğunu, ... markası ile özdeşleşen ve tüm dünyada tanınan pençe şeklinin de müvekkili tarafından ayırt edici hale getirildiğini ve uzun yıllardan bu yana kullanıldığını,

3 adet pençe izini andıran şeklin Türkiye'de ve dünyada tescil ettirilip koruma altına alındığını ve özellikle müvekkilinin sponsoru olduğu otomobil yarışları ve motorspor organizasyonlarında 3 adet pençe izini andıran şeklin sıklıklı kullanıldığını ve tüketicinin zihninde ... algısı yaratıldığını, davalının ise 3 adet pençe izini andıran şekli kullanarak müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, davalı tarafın kullanımı ile müvekkilinin kullanımı ile tescilli markaları arasında ayırt edilemeycek derecede benzerlik olduğunu, bu benzerlik nedeniyle tüketici nezdinde iltibas tehlikesi yaratıldığını,

her iki markanın benzer ürünler üzerinde kullanılması sebebiyle benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin arttığını, davalının söz konusu işareti iltibas yaratacak şekilde araç modifikasyonu alanında kullandığını, müvekkilinin markasının dünyada tanınmış bir marka olduğunu, 50 farklı ülkede çok sayıda mağazası olduğunu, enerji içecekleri ve diğer ürünlerde bilinen müvekkilinin dünyaca meşhur yarışçıların ve ekstrem spor organizasyonlarına sponsor olduğunu, davalı tarafın binlerce logo seçeneği varken müvekkilinin logosuna benzer bir marka seçmesinin kötüniyetli olduğunu belirterek,

marka hakkına tecavüzün durdurulmasını, maddi zararın tespitini, yoksun kalınan kazancın davalının elde ettiği kazanca göre hesaplanmasını, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya yapılan usulüne uygun tebligata rağmen süresinde cevap sunmamış ancak 29/05/2018 tarihli oturumda "Kullanımımız görsel olarak farklı şekildedir. Onlar enerji içeceği firması olarak iştigal etmektedir. Otomobil sporlarında sponsor olarak faaliyet gösterirler, biz ise herhangi bir otomobil sporu ile ilgimiz yoktur. Biz araç kaplama, renk değişimi, araç modifikasyon işi ile uğraşırım. Herhangi bir ürün üretmiyoruz." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmıştır.

Mahkememizce alınan raporda bilirkişiler, dava konusu olayda davalı tarafın logoyu tek başına değil ... markası yanında ve birlikte kullandığını, var olan kullanımlar neticesinde davacı markası ile davalı kullanımları arasında tüketici nezdinde bir iltibas veya karıştırılma ihtimalinin olmadığını, davacı tarafın ... ve şekil markasının tanınmış marka olsa da davalı tarafın bu tanınmışlıktan 6769 sayılı SMK 6/5 maddesinin aradığı anlamda haksız bir yararın sağlanmadığını, markanın itibarına zarar vermesinin ya da markanın ayırt edici karakterini zedelemesi durumunun somut olay açısından gerçekleşmediği kanaatine varmışlardır.

Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka tecavüzünün tespiti, durdurulması, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat talepli davadır.

Davacı yan tanınmış marka olduğunu iddia etmiştir. Tanınmışlık ile değerlendirme bilirkişi incelemesi kadar sunulacak delillere göre nihai olarak mahkemece takdir edilecek bir olgudur.

Taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda ve mülga 556 sayılı KHK’de ve 6769 sayıyı yasada da tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus mahkeme içtihatları ve öğreti ile uygulamaya bırakılmıştır.

Yargıtay birçok kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" şeklinde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi,

ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidilebileceğini belirtmiştir. Tanınmış marka konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar ise Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (wipo) bünyesinde yürütülmektedir.

Bu kuruluş uzmanlar komitesince benimsenen A/34-13 nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tesbitinde, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu,marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu,

tanınmışlığa yönelik mahkeme ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması kararlaştırılmıştır.Yargıtay 11.HD nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas-2002/3699 karar sayılı ilamında bir markanın birden çok ülkede tescilli olmasını tanınmış marka olarak kabul açısından yeterli görmekteyken son uygulamalarda bu hususun markanın tanınmışlığı açısından bir gösterge olabileceği ancak tek başına tanınmış marka olgusu için markanın birçok tescilinin olmasının yeterli olmayacağına işaret edilmiştir.

Trips’de ise açıkça tanınmışlığın ilgili sektörde tanınmışlık olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.

Yine doktrinde Trips'deki düzenlemeye benzer görüş Hanife Dirikkan tarafından ileri sürülmüş ve markanın tanınmışlığından söz edebilmek için bir ülkede yaşayanların tamamı tarafından söz konusu markanın bilinmesinin zorunlu olmadığı,

marka sahibinin hedef kitlesinin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir.Markanın tacirler yada o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgili olmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmış markadan bahsedileceği, tanımış markanın maruf marka karşısında daha kapsamlı,ekonomik yönden daha önemli bir kavram olarak karşımıza çıkacağı, bir markanın tanınmış olduğunu söyleyebilmek için markanın konulduğu mamülün birden bire düşünülmeden ve bir hatıranın yardımı ile hatırlanmadan, refleks halinde düşünülmesi gerektiği,

genellikle tüketicinin zihninde bir fikir uyandıran markanın tanınmışlık derecesine ulaştığı da doktrinde Hamdi Yasaman tarafından ifade edilmiştir. Gürzumar ise, tanınmış markanın en önemli özelliğinin, tescilli bulundukları mal kategorisinden bağımsızlaşarak ve başlı başına birer kalite sembolü olarak, reklam aracı haline gelen ve geniş kitleler karşısında sahip oldukları etkilerini, tamamen farklı mal kategorileri üzerinde de gösterebileceği markalar olarak tanımlamıştır.

Arkan ise tanınmış markadan bahsedebilmek için, reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş bir markanın, sadece o markayı taşıyan mal ya da hizmetlerle ilgili çevre içinde değil bu çevre dışında, o mal ya da hizmetle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bilindiği üzere Tanınmış marka korunmasında en önemli konunun tanınmışlığın belirlenmesinde izlenilecek yöntem olduğu, her ne kadar hukuki bağlayıcılığı olmasa da WIPO Kriterlerinin baz alınarak tanınmışlık araştırılması yapılması gerektiği bir markanın koruma istenen ülke dışında yabancı ülkelerde tanınmış olmasının, koruma istenen ülkede de tanınmış olduğuna hükmedilmesi için yeterli olmayacağının açık olduğu, her davada tanınmışlık olgusunun o davanın somut özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği bilinmektedir.

Dolayısıyla her somut olayda tarafların dosyaya sunduğu belgeler, beyanlar ve ihtilafın niteliği,ürünün sunulduğu sektör ve çevre gözetilerek bahsi geçen kriterlerin Mahkemece yada atanan bilirkişice o dosyaya özgü sunulan deliller ile tartışılması gereklidir.

Somut olayda davacı markasının ve logosunun sunulan deliller ve heyet raporu kapsamında izahı yapılan değerlendirmeler ile birlikte ele alındığında sıradan bir enerji içeceği markası olmaktan çıkıp pek çok alanda yaygınlaşarak kullanıldığı ve tanındığı, ayırt ediciliği ve kalite sembolü haline geldiği şu hale göre tanınmış marka olduğunun kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Mevcut yargılama açısından ele alınması gereken husus davalı kullanımının davacının marka ve logosuna tecavüz teşkil edip etmediği, haksız bir yarar sağlanıp sağlamadığı, marka itibarına zarar verip vermediği, markanın ayırt edici karakterini zedeleyip zedelemediği, karışıklığa sebebiyet verip vermediği noktasında toplanmaktadır. SMK m.29 uyarınca, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek marka hakkına tecavüz fiilleridir.

SMK m.7/2’ye göre, marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir.

Marka sahibinin, Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,

aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması halinde izinsiz bu fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır.

Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması, markayı kullanma sayılır. Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir.” denilmek suretiyle, tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeksizin markanın farklı unsurlarla kullanılması durumunun da markanın kullanılması olarak kabul edildiği görülmektedir. Buna göre, markanın esas itibariyle tescil edildiği şekilde kullanılması gerekmekle birlikte, ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanılması da yeterli sayılmaktadır.

Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün,

cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir..

Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir .İlaç markaları hariç olmak üzere,

kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır.

Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir.

Ayrıca gene Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak,

sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.

Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır.

Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.

Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.

Esas unsur, markadaki ayırt ediciliği sağlayan, özgün olan, fark yaratan işarettir. Esas unsur, bir kelime, resim, renk, şekilden oluşabileceği gibi, bunların iki ya da daha fazlasının kombine edilmesi ile de oluşturulabilir. Yarduncı unsur ise, ayırt edici özelliği bulunmayan, herkesçe kullanılabilen unsurlardır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur.

Markayı oluşturan unsurlardan birisinin diğerlerine göre görsel veya işitsel olarak daha baskın unsur konumunda olması veya tüketici algısının markadaki unsurlardan birisi üzerinde yoğunlaşması ihtimalinin bulunması veya ayırt edici gücü veya bilinirlik düzeyi yüksek önceki markayla başvurudaki unsurlardan birisinin benzerliğinin bulunması hallerinde, benzerlik incelemesi markalardaki benzer unsur ön plana çıkartılarak yapılabilecektir.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde; bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalının markasal kullanımlarının davacının davaya dayanak gösterdiği salt logo üzerinden olmadığı, logo ile birlikte ... ibaresinin bulunduğu, her ne kadar görsellerde yer alan bir kısım araç fotosunda kaporta üzerinde logo yer almakta ise de ... ibaresinin aracın değişik yerlerinde belirtildiği, salt logo üzerinden değerlendirme yapmanın hatalı olacağı davanın niteliği dikkate alındığında markasal kullanımın değerlendirilmesi gerektiği, davalı kullanımları ele alındığında tüketici nezdinde bir iltibas veya karıştırılma ihtimalinin olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davacının sübut bulmayan davasının reddine karara vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.