İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1212 K.2019/168

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) dava dosyasının incelenmesi sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesi ile, davacı şirket ile davalı arasında İstanbul, Bahçelievler ilçesi,...sitesi, ... ada, ... parselde yapılacak inşaat nedeniyle halihazırda inşaat alanında bulunan eski binanın yıkımı ile ilgili 01.03.2019 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeden sonra davalı tarafça yıkım işlerine başlandığını, yıkım süresi içinde davacı ile davalı arasında sözleşme şartlarının yerine getirilmesinde problemler oluştuğunu, davalı tarafın inşaat ve yıkım talimatlarına uymaması nedeniyle davacı şirkete belediyece idari para cezaları kesildiğini, uyarıya rağmen davalı tarafın özensiz çalışmaya devam ettiğini,

davalının sözlü olarak ve ihtarname ile uyarılması sonrası fesih ihbarnamesi düzenlenerek davalıya gönderildiğini, davalının yüklenilen işi yarım bıraktığını ve yıkım sahası sözleşme yükümlülüğüne aykırı şekilde ve kendisine ait iş makinesini şantiye sahasında bırakarak inşaat alanını terk ettiğini, davalının sözleşme nedeniyle edineceği maddi menfaati yükseltmek adına davacı şirketten haksız taleplerde bulunarak işi bıraktığını, uyarılara rağmen kendisine ait iş makinesini şantiyeden almadığını, davalının sonrasında İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile bahse konu sözleşmeye dayalı olarak alacaklı olduğu iddiası ile icra takibi başlattığını, ödeme emrine süresinde itiraz edilemediğini ve takibin davacı şirket aleyhinde kesinleştiğini, davalı ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşme şartları uyarınca, davalının davacıya geri dönüşüm ve hurda demir için ödeyeceği miktarın 550.000,00TL olduğunu, davalı tarafça müvekkile 300.000,00TL ödendiğini ve bakiye 250.000,00TL ödenmediğini, idari para cezasının 13.945,00TL olduğunu, bu cezanın da işi yürüten davalı yanca karşılanması gerektiğinden, davacının davalı taraftan bakiye alacağının 263.945,00TL'na ulalştığını,

davalının işi bırakması nedeniyle şantiye sahasında kalan molozun temizletilmesi ve molozda kalan hurda demir miktarının satışından davacı tarafça elde edilen gelirin 69.020,00TL olduğunu, davacının davalı taraftan bakiye alacağı olan 263.945,00TL'den 69.020,00TL nin mahsubu halinde davacı şirketin kalan bakiye alacağının 194.925,00TL, davalının haksız ve dayanaksız olarak işi bırakmasını müteakip inşaat sahasında kalan moloz ve hurda demirlerinin toplatılması ve yüklenmesi ile sahanın tesfiyesi işlemleri için ödenen 20.000,00TL nin de bu bedele ilavesiyle davacı şirketin davalıdan 194.925 TL + 20.000 TL = 214.925,00TL alacağı olduğunu,

davacı şirketin sözleşme uyarınca davalı taraftan alacaklı olduğu halde davalı tarafça icra takibine girişilmiş olmasının haksız ve dayanaksız olduğunu, ödeme emrinin tebliği sürecinde yaşanan cenaze ve bayram tatili nedeniyle itiraz süresinin kaçırılmış olduğunu, icra takibi davacı şirket aleyhinde kesinleşmiş ise de, sunulan belgelerden davacının davalıdan alacaklı olduğunun görüleceğini beyanla, öncelikle İİK 72 uyarınca icra takibinin teminatsız veya teminat mukabilinde durdurulmasına,

davacı şirketin daavalıya borçlu bulunmadığının tespitine, icra takibinin iptali ile davalı aleyhinde kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava, davacının İstanbul.. İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyasına konu alacak nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkememiz 18.11.2019 tarihli ara kararı doğrultusunda davacı vekiline "6325 Sayılı Yasanın 18/A-(2) bendi uyarınca arabulucuğa ilişkin son tutanağının aslını ya da arabulucu tarafından onaylanmış örneğini dosyaya ibrazınız için tarafınıza 1 haftalık kesin süre verilmiştir. Verilen kesin sürede istenilen bilgi ve belgelerin mahkememize bildirilmemesi halinde aynı yasa hükmü gereğince dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddolacağı hususu ihtaren tebliğ olunur." ihtarı ile ara kararın tebliğ edildiği, verilen sürede arabulucuya ilişkin ara kararın yerine getirilmediği görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

1.1.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 3/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre :

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile

“Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Menfi tespit davalarının gerek taraflar arasındaki hukuki sonucun niteliği, gerek zorunlu arabuluculuk yasasının ve gerekse TTK'nun 5.maddesinde arabuluculuğa ilişkin yapılan düzenlemenin hedefi şekil ve öz açısından bir arada düşünüldüğünde, ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/1734 Es sayılı dosyasında "...

TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, menfi tespit davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağından mahkemece taraflar arasındaki davanın zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilerek dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." denilmekle belirttiğimiz doğrultuda içtihat oluşturulmuştur.

Aynı doğrultuda Samsun Bölge adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1044 es sayılı dosyasında da "... ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır." denilmekle aynı husus vurgulanmıştır.

Bir miktar para alacağına ilişkin talepte, alacaklının dava açması halinde arabuluculuk dava şartı olduğuna göre, pasif konumundaki borçlunun da dava açması halinde aynı kural geçerlidir. Bir taraf için aranan koşulun, diğer taraf için aranmaması silahların eşitliği ilkesine de aykırı olacaktır. Bu nedenle, alacak davası olarak ileri sürülen "parayı vermeli" savı için aranan zorunlu arabuluculuk başvuru dava şartı, menfi tespit davası olarak ileri sürülen "parayı ödemek zorunda değilim" savı için de geçerlidir. Kanun metninin mefhumu muhalifinden de bu sonuç çıkmaktadır.

Dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, dava menfi tespit davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiş ve açıklanan nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır