İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/627 K.2019/174

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) ve Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili ...'na yönelttiği dava dilekçesinde: taraflar arasında 25/03/2019 tarihli yapım işleri sözleşmesi ile davacının yüklenici olarak ...'nde peyzaj imalatlarının yapımını üstlendiği ve işin bitim tarihinin 06/09/2019 olarak kararlaştırıldığını, sözleşme nedeniyle davacının davalıya teminat mektupları verdiğini, imalat ve yer teslimine ilişkin anlaşmazlıklar çıktığını ve davalının teminat mektuplarını nakde çevirme yönünde taleplerde bulunduğunu, bu nedenle dava açmak gerektiğini, ancak zorunlu arabuluculuk başvurusunun yapılması nedeniyle sürecin uzama ihtimali olduğunu, bunun önüne geçmek için ...

19. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı kararıyla ... Bankası AŞ ... Şubesince verilen 26.03.2019 tarihli, ... Referans No.lu 1.444.940,00TL miktarlı kesin teminat mektubu ile 26.03.2019 tarihli, ...

Referans No.lu 1.717.410,00TL meblağlı avans teminat mektubunun paraya çevrilmemesine ilişkin tedbir kararı verildiğini, yaptıkları imalatlar nedeniyle alacaklarını da alamadıklarını, yer tesliminin sözleşmeye uygun yapılmaması nedeniyle sözleşme takvimine göre işi bitiremediklerini, gecikme nedeniyle davalı tarafından 515.223,00TL gecikme tezminatı hesaplanarak talep edildiğini, zorunlu arabuluculuk başvurusunda anlaşma sağlanamadığını beyanla belirlenen gecikme tazminatı yönünden borçlu olmadıklarının tespitine, tedbire konu teminat mektuplarına ilişkin tedbirin devamına ve iptaline,

yapılan iş karşılığı 1.683.202,02TL alacaklarının temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işin tamamının yaptırılmaması nedeniyle uğranılan kar kaybının şimdilik 10.000,00TL'sinin temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Adi ortaklık adına dilekçe sunan Av. ... beyanında; adi ortaklığın tüzel kişiliğinin ve davada taraf ehliyetinin bulunmadığını, davanın adi ortaklık ticari işletmesine yöneltilmiş olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce davacı tarafa, arabuluculuk sonuç tutanağının aslını sunması için süre verilmiş ve davacı taraf Bakırköy Arabuluculuk Bürosunun ... başvuru numaralı, ... numaralı 17/09/2019 tarihli son tutanak aslını sunmuştur.

Davacı vekili 09/10/2019 tarihli beyan dilekçesi ile, davalının husumet itirazının yersiz olduğunu, adi ortaklığın ticaret siciline tescil edildiğini, bu güne kadar muhatap olan ve işlemleri yapının adi ortaklık olduğunu, dolayısıyla davada taraf ehliyetinin olduğunu, sözleşmenin adi ortaklık tarafından imzalandığını ve teminat mektuplarının da adi ortaklığa verildiğini beyanla itirazın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davayı ortaklara yöneltmek üzere kendilerine süre verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Adi ortaklık vekili 15/10/2019 tarihli dilekçesinde, davacının talebine ve tedbire itiraz ederek tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkememizce yapılan incelemede, davanın ve arabuluculuk başvurusunda husumetin ...'na yöneltilmiş olduğu anlaşılmış, Mahkememizce 16/10/2019 tarihli ara karar ile; davayı ortaklara yöneltecekse bu konuda dilekçesini hazırlayıp sunması için davacı tarafa 3 günlük kesin süre verilmiş ve tebliğ edilmiştir.

Davacı vekili sunduğu 18/10/2019 tarihli dilekçesi ile, HMK'nın 124/3. Maddesi uyarınca taraf değişikliği talebinde bulunmuş ve talebi 07/11/2019 tarihli ara karar ile kabul edilerek dava, davalı ortaklara yöneltilmiş tebligat yapılmıştır

Davalılar vekili ayrı ayrı dilekçelerinde; arabuluculuk başvurusunun usulüne uygun yapılmadığını, ortaklara karşı yapılmış bir arabuluculuk başvurusu yapılmadığını, ihtiyati tedbir kararının da adi ortaklığa karşı ve yanlış adres gösterilerek yapıldığını, beyanla davanın usulden reddine ve tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

... 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına yapılan itiraz üzerine itirazın mahkememizce değerlendirilmesi için dosya aslı mahkememize gönderilmiş ve dosyamız arasına alınmıştır.

Tedbire itiraz üzerine duruşmalı inceleme günü belirlenmiş ve taraflara tebliğ edilmiştir.

Davalılar vekili dilekçesi ekinde, uzman hukuki mütalaası sunulmuş ve incelenmiştir.

Davacı taraf dilekçe ekinde, yapılan işe ilişkin ... 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasına sunulmuş bilirkişi raporu fotokopisini sunmuş ve incelenmiştir.

Davacı vekilinin iki klasör halinde sunduğu belgeler dosyamız arasına alınmıştır.

Davacı vekili duruşmada: "Dilekçelerimizi tekrar ederiz, son dilekçemiz ekinde sunduğumuz ... 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.iş sayılı dosyasında alınan raporda belirtildiği üzere müvekkil 3.238.068,80TL ve KDV'si kadar davalı taraftan alacaklıdır, davalı taraf yer teslimi yapmadığı için işler yavaş yürümüştür ve bunun nedeni de ekonomik kriz dolayısıyla davalı tarafın işleri yavaşlatması olabileceğini düşünüyoruz, bu durumda davalının yapması gereken teminat mektuplarını iade etmek veya azaltmak ve alacaklarımızı ödemek iken teminat mektuplarının paraya çevrilmesi tehdidinde bulunulmuştur, bu nedenle İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinden usul ve yasaya uygun olarak tedbir kararı alınmıştır, müvekkil büyük bir firmadır, basiretli bir tacirdir,

yapması gerekenler aşama aşama yapılmıştır, sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiştir, bu nedenle biz tedbirin devamına karar verilmesini talep ederiz, sunduğumuz tespit bilirkişi incelemesi karşı tarafın hazır olduğu halde ve günlerce inceleme yapılarak hazırlanmıştır, tedbirin uygulanmasından sonra arabuluculuk başvurusu yapıldığı için dava geç açılabildi, hemen akabinde tedbir dosyasına bildirildi, bizim yaptırdığımız tespit ile yaptığımız işin bedeli ve alacak ortaya çıkmıştır, davalı tarafın ısrarlı bir şekilde ayıp ihbarında bulunması ve kötü niyetini ortaya koyması dolayısıyla tespit yaptırdık ve haklı olduğumuzu görünce bu davayı açtık,

tedbirin devamına karar verilmesini talep ederiz," şeklinde beyan sunmuştur.

Davalı ... vekili duruşmada: "Dilekçelerimizi tekrar ederiz, davacı tarafın tedbir talebinde bulunurken sunduğu ihtarnamedeki adres ... olup müvekkilin adresi değildir, bunu davacı da bilmektedir, kurgu ile yapılmıştır, ...

19.ATM'ce de yeterli inceleme yapılmadan karar verilmiştir, kararın son paragrafında da yanlış kanun maddesi ve kanun yolu gösterilmiştir, kaldı ki, tedbir adi ortaklığa karşı talep edilmiş, yine arabuluculuk başvurusu adi ortaklığa karşı yürütülmüş ve işbu dava başlangıçta adi ortaklığa karşı açılmıştır, oysa adi ortaklığın ortakları temsil yetkisi yoktur, sadece adi ortaklık işletmesi ile ilgili kısıtlı temsil yetkisi vardır, bu durumda arabuluculuk dava şartı da gerçekleşmemiştir,

müvekkillerin de yaptırdığı bir tespit vardır ve davacının yaptığı imalatların ayıplı olması dolayısıyla müvekkilim teminat mektuplarından daha fazla alacaklı görünmektedir, kaldı ki sunulan teminat mektuplarından biri peşin ödenen avansa karşılık alınan avans teminat mektubudur, diğeri ise işin bitirilip teslim edilmesine karşılık alınmış teminattır, ancak davacı herhangi bir iş teslimi yapmadığı için bunları geri alma hakkı bulunmamaktadır, müvekkil ve diğer davalılar Emlak Konut ile yaptığı sözleşme uyarınca işi 36 ay içerisinde bitirmek ve teslim etmek zorundadır,

bu nedenle müvekkilden kaynaklanan işin yavaşlatıldığı iddiaları yersizdir, kabul etmiyoruz, ayrıntılı cevaplarımızı ve tespit raporunu daha sonra sunacağız, tedbirin kaldırılmasını talep ederiz, tedbir kararının verilmesinden ve uygulanmasından sonra davacı tarafça süresinde değişik iş dosyasına esas davanın açıldığı bildirilmemiştir, bu nedenle tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılması gerekmektedir," şeklinde beyan sunmuştur.

Tüm davalılar vekili duruşmada: "İtiraz dilekçelerimizi tekrar ederiz, müvekkil tarafından teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yönündeki tehdit iddiası doğru değildir, alınan teminat mektuplarının geçici kabulden itibaren 2 yıl süre ile müvekkilin uhdesinde kalması gerekir, tespit tarihi bu sürenin başlangıcı kabul edilse bile daha 2 yıllık süresi bulunmaktadır, diğer davalı vekilinin beyanlarına iştirak ediyoruz, tedbirin kaldırılmasını talep ederiz," şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dava, menfi tespit, alacak ve teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesi ile iptaline ilişkindir.

Taraflar arasında yapılan yapım işleri sözleşmesinden kaynaklı alacak verecek ilişkisi nedeniyle davanın TTK'nın 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olduğu açıktır.

Davacı tarafın yapım işleri sözleşmesinin imzacısı olan ...'na davayı yöneltmiş ancak mahkememiz ara kararı üzerine HMK'nın 124/3. Maddesi uyarınca davada davalı düzeltmesi yapılmış ve dava ortak olan davalılara yöneltilmiştir.

Adi ortaklığın dava ve taraf ehliyeti olmadığı, adi ortaklık temsilcisinin yaptığı işlemlerin ortaklar adına yapıldığı, davada davacı ve davalı sıfatına ancak ortakların sahip olabileceği yerleşik Yargıtay içtihatları ve yasal düzenleme ile tespit edilmiştir.

Somut olayda taraf düzeltmesi yapılarak dava ortaklara yöneltildiği için taraf ve sıfat konusundaki anlaşmazlık ve yanılgı giderilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinde "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmü düzenlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesinin 1.fıkrasında "İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır." aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilerek zorunlu arabuluculuğa tabi davalarda bu şartın gerçekleşmemesi halinde davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Arabuluculuk başvurusunun usulüne ve amacına uygun olarak yerine getirilmesi, gerçek taraflar arasında ve somut bir alacakla ilgili gerçekleşmesi gerekir. Sırf şartın yerine getirilmiş gibi davranılması ve amaca hizmet etmeyen bir başvuru ile bu yasal şartın yerine getirildiği söylenemez. Adi ortaklığa karşı yapılacak arabuluculuk başvurusunda tüm ortaklara davetiye gönderilmeli ve çözüm yolu tüm ortaklarla birlikte bulunmalıdır. Bir ortağın, ortaklığın amacına ve konusuna ilişkin olmayan bir konuda yapacağı anlaşma diğer ortakları bağlamayacaktır.

Adi ortaklık temsilcisi ancak ortaklığın amacı ve konusu ile sınırlı olarak diğer ortaklar adına hareket edebilir ve yükümlülük yüklenebilir. Arabuluculuk konusu, adi ortaklık işletmesi ile ilgili olsa da yetki verilen bir konu değildir. Bir nevi yargılama işi olan arabuluculuk faaliyetinde tarafların birbirini temsil yetkisi olmadığı gibi, adi ortaklık adına iş takibi verilen kişi de davada ve arabuluculuk görüşmelerinde diğer ortakları temsil yetkisi kabul edilemez.

Bu yetki sadece Avukatlık Kanunu uyarınca avukatlara tanınmıştır. Bu nedenle davalılara karşı yürütülmüş usulüne uygun bir arabuluculuk görüşmesi olmadığının kabulü gerekir. Davalıların arabuluculuk dava şartına ilişkin itirazları bu nedenle yerinde görülmüş ve esasa girilmeden davanın sadece arabuluculuk dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Davalıların ihtiyati tedbire ilişkin itirazlarının incelenmesinde ise, ihtiyati tedbir başvurusu ve arabuluculuk başvurusu ortaklara karşı yapılmadığı, avans teminat mektubunun avans para karşılığında alındığı, paranın ödendiğinin ihtilaflı olmadığı, kaldı ki her iki teminat mektubunun süreli olduğu, sürenin geçmesi halinde davalıların teminatı paraya çevirme imkanının da kalmayacağı, itirazın bu nedenlerle haklı olup tedbirin kaldırılması gerektiği, tarafların arasındaki alacak verecek ilişkisi nedeniyle davacının alacaklı çıkması halinde nakde çevrilen teminat mektupları nedeniyle zararını tazmin etme hakkının ayrı bir davanın konusu olacağı, dava usulden reddedildiğine göre tedbirin derhal kaldırılması gerektiği anlaşılmış ve oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Mahkememizce yapılan duruşmada her ne kadar hüküm kısmındaki teminat mektubunun miktarı olan 1.144.940,00TL yerine sehven 1.444.940,00TL yazılmış ise de maddi hata olduğu anlaşılmakla gerekçeli kararda düzeltilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır