İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/565 K.2021/761

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, ... İcra Müdürlüğü 2020/... Esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhinde “ilamsız takip yoluyla icra takibi” başlatıldığını, borçlunun bir borcu olmadığını belirterek takibe itiraz ettiğini, davacı ile davalı arasında ...

Kısım Mahallesi ... caddesi ... adresinin mimari projesinde gösterildiği şekilde işin davacı tarafından uygulanmasına ilişkin” 17.08.2019 tarihli sözleşme bulunduğunu, davalı için yapılan hizmetlerin verildiği yerin diş hekimi kliniği olduğunu, sözleşmeye konu işin davacı tarafından eksiksiz ve tam ifa edilmiş olmasına rağmen davalı tarafından işbu sözleşme bedelinin sadece 74.000,00 TL’sinin davacıya ödendiğini, bakiye 67.600 TL'nin ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini, davalının cevabi ihtarname gönderdiğini, borca itirazın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalının işin süresinde yapılmadığı iddiasının asılsız olduğunu,

davalının ödemeleri zamanında ve eksiksiz yapmadığını, davalının usulüne uygun ve süresinde herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, davalının ilk ayıp iddialarının davacı tarafından davalıya bakiye borcun ödenmesi için ihtarname gönderilmesi ile ortaya çıktığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, söz konusu ayıpların varlığının kabulü halinde bile davalının iddiasına göre parlak yapılmayan dolaplar, koridor genişlikleri sözleşmeye uygun olmamasına ilişkin iddiaları gözle görünür nitelikte açık ayıp olduğundan 2 gün içerisinde bildirimin yapılmış olması gerektiğini, somut olayda böyle bir bildirim olmadığını,

davalının e-posta davacıya mail attığı yönündeki iddiası gerçeği yansıtmadığını, yapılan uygulamaların tamamının sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak teslim edildiğini, davalının uygulama tesliminden sonra davacıya ödeme yapmaya devam ettiğini, takibe itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla, dava konusu takibe itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davanın yetkisiz mahkemede ikame edildiğini, davalının gerçek kişi olduğunu ve kendisinin tacir olmayıp diş hekimi olduğunu, tüketici konumunda bulunduğunu, Bakırköy Mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğunu, görevli mahkemenin de Tüketici Mahkemesi olduğunu, davacının sözleşme ile üstlendiği işi süresinde bitirmediğini ve teslim etmediğini, davalının tespit ettiği maddi ayıpları gidereceğini söyleyerek oyaladığını, akabinde sözleşmedeki alacağı talep ederek haksız icra takibine giriştiğini,

davacı tarafından yapılan işlerdeki eksiklik ve ayıplar ile bunların giderilmesi için gereken maliyetin davacının yaptığı iş bedelinden düşülmesi gerektiğini beyanla, yetki ve görev itirazının kabulü ile dosyanın yetkili ve görevli Bakırköy Tüketici Mahkemelerine gönderilmesine, aksi halde davanın reddine ve %20 den aşağı olmamak üzere davalı lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davacı tarafından davalı hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK.m67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.

... İcra Müdürlüğü 2020/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısı dosyamız davacısı tarafından, borçlu dosyamız davalısı aleyhine 67.600,00TL asıl alacak, 345,45TL ihtar gideri olmak üzere toplam 67.945,45TL tutarındaki alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek (YILLIK %13,75 (TİCARİ) değişen oranlarda) faizi ile tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların adreslerinin bulunduğu vergi dairelerine müzekkere yazılarak 2020 yılına ait karşılaştırmalı olarak BA-BS formları, dava dışı ... Ltd. Şti.'nden dava konusu işe ilişkin kayıtlar celp edilmiş ve davalının oğlu dava dışı ... a ilişkin ilgili Vergi Dairesi, Esnaf Odası ve Ticaret Odasından ilgili kayıtlar celp edilmiş, dosyamıza kazandırılmıştır.

HMK.nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninde olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK.nun 115/1 maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar belirtildikten sonra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari davalar olarak sayılmış ve 5. maddesinde de "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir" hükmü getirilerek görev hususunun kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre bir davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olabilmesi için mezkur kanunun 4. maddesinde sayılan mutlak bir ticari dava olması veya her iki taraf tacir olup uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir husustan doğması gerekmektedir.

Somut olayın incelenmesinden; davacı ile davalı arasında diş hekimi muayenehanesi olarak kullanılan iş yerinin mimari uygulamasının yapılması için sözleşme akdedildiği, ihtilafın bu sözleşmeden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Mahkememizce resen yapılan araştırmada davalının tacir olmadığı belirlenmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 03/04/2013 tarih 2013/363 Esas, 2013/6712 Karar sayılı kararı ile diş hekimi tacir sıfatını taşımadığı gibi, diş tedavisi yapılan bir muayenehanenin ticari işletme kabul edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bunun aksine bir kayıt dosya münderecatına sunulmamıştır. Buna göre mahkememiz uyuşmazlık konusuna bakmakta görevli olmayıp görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi'dir. Açıklanan nedenlerle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır