İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1237 K.2019/1031

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 11/06/2014' te yapılmış olan ... Projesi Hafriyat İşleri Sözleşmesine göre ... ili, ...

İlçesi, 128 Pafta, 1503 Ada, 14 Parsel sayılı yerde hafriyat işlerinin yapılmasının davalı şirket tarafından taahhüt altına alındığını ancak davalı şirketin sözleşmede belirtilen iş sahasında takriben 10.000 metreküp hafriyat işini tamamlamadan 02/11/2014 tarihinde bütün iş makinelerini de tahliye ederek sözleşmeye aykırı olarak iş sahasını terk ettiğini, müvekkili tarafından davalı şirkete gerek şifahen gerekse ...

37. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde hafriyat işlerine devam edilmesi, eksik bırakılan işlerin başka yükleniciler vasıtasıyla tamamlatılması nedeniyle oluşacak fiyat farkının davalı şirketten tahsil edileceği, sözleşmenin ilgili hükümleri uyarınca aradan geçen günler nazara alınarak ihtarname tarihi itibariyle 40.000,00 TL gecikme bedelinin şirket hesabına yatırılması gerektiği, aksi halde işin gecikmesi veya hiç yapılmaması nedeniyle uğradığı veya uğrayacağı her türlü zarar ve ziyandan kaynaklı tüm tazminat, talep, takip,

dava ve şikayet hakları ile sözleşmenin diğer hükümlerinin sağladığı talep ve tazminat haklarını da saklı tutarak 11/06/2014 tarihli sözleşmenin feshedildiği ve sözleşmenin 27. maddesi uyarınca 20.000,00 TL cezai şart bedelinin taraflarından tahsil edileceğinin ihtar edildiğini, söz konusu ihtara rağmen süresi içinde eksik bıraktığı işe devam etmeyen, tamamlamayan ve ihtarnamede belirtilen tutarları, müvekkili şirkete ödemeyen davalı şirket aleyhine ...

6. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla 136.384,84 TL tutarında icra takibi yapıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, takibe konulan alacaklardan hafriyat birim farkı ve kompresör kira bedeli için takip tarihinden itibaren, diğer alacaklar için ise ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren faiz işletildiğini, davalının faize itirazlarının bu nedenle haksız olduğunu beyanla itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı ile müvekkili arasında 11/06/2014 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşmenin 2. maddesinin R bendi gereğince temel kazı esnasında iksa uygulamasının işveren tarafından yapılacağını, işbu madde gereğince iksa uygulamasından doğan hiçbir zarar ziyandan yüklenicinin sorumlu olmadığını, sözleşmenin 4. maddesi gereğince işin süresinin 60 gün olduğunu ancak sözleşmenin 2. maddesinin R bendi gereğince işveren tarafından iksa uygulaması teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığı için inşaat alanında sürekli olarak göçük meydana geldiğini, göçükten sonra ise sürekli olarak sıkıştırma yapılarak işe devam edildiğini,

geri dolgu yapılmasının işi geciktirdiğini, sözleşmede her ne kadar 60 günlük süre belirlenmiş ise de işverenin kusuru nedeniyle bu süreye uyulmadığını, müvekkilinin iki ayda bitirmesi gereken işi belirlenen sürede bitiremediği için zarara uğradığını, buna rağmen işi tamamlamak istediğini ve fakat iksanın usulüne uygun olarak yapılmaması nedeniyle iş güvenliği açısından tehlike ortaya çıktığını, müvekkili şirketin davacı işvereni bu konuda defalarca uyarmasına rağmen gerekli güvenlik önlemlerinin alınmadığını, davacının gerekli güvenlik önlemlerini almadığı için işin yapılmasını geciktirdiğini,

bu hususun taraflar arasında şifahi olarak dile getirildiğini, davacının sözleşmedeki hükmün bir öneminin olmadığını, gecikmeden kaynaklanan zarar ve ziyanın ise işin sonunda karşılanacağını beyan ettiğini, nitekim 11/08/2014 tarihinde bitmesi gereken iş bu tarihten daha sonrasına sarkmasına rağmen davacı taraf sözleşmeyi feshetmediği gibi müvekkiline gecikmeden dolayı herhangi bir ihtar da çekmediğini, bu hususun bile davacının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, bu husustaki dava ve talep haklarını saklı tuttuklarını,

davacının faiz talebi ve miktarının hukuka aykırı olduğunu beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, sözleşmeden kaynaklandığı iddia olunan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir.

Mahkememizce, ... 6. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının celp edilerek incelenmesi ile; davacı tarafından davalı aleyhine, diğer asıl alacağı 59.589,00 TL, cezai şart 20.000,00 TL, geçmiş gün faizi 1.665,28 TL, gecikme bedeli 40.000,00 TL, geçmiş gün faizi 3.330,56 TL ve kompresör kira bedeli 11.800,00 TL olmak üzere toplam 136.384,84 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliğ edilemediği, davalının 19/10/2015 tarihli dilekçesi ile borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı delil tespiti dosyası celp edilerek incelenmiş, dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; davacının incelemeye sunulan ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmuş olduklarını, davacının kendi kayıtlarına göre davalıdan 60.003,20 TL alacaklı olduğunu, davalı tarafın ticari defterlerini incelemeye sunmadığını, davacı tarafça sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin kabul edilmesi halinde, davacının sözleşmenin 27. maddesi uyarınca 20.000,00 TL cezai şart, 17. maddesi uyarınca 40.000,00 TL gecikme cezası, 11/12/2014 tarihli fatura nedeniyle 11.800,00 TL ve diğer asıl alacak olarak 59.589,00 TL talep edebileceğini, davacının talep ettiği faiz miktarının yerinde olduğunu tespit ve beyan etmiştir.

Raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşıldığından mali müşavir bilirkişi yanına inşaat bilirkişi eklenerek ek rapor alınmıştır. Alınan ek raporun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmaması sebebiyle dosya belirlenen başka bir inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş ve rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; harfiyat faturalarının kazı hacmi ve projelerindeki bir blok kadar imalat yapıldığı değerlendirildiğinde 2 adet faturanın yapılan işle uyumlu olduğu, kompresör faturasının uyumlu olmadığını, fatura toplamı kapsamında miktar ve birim fiyat bilgisi olmayan fatura için işin 27 TL bedelle yapıldığı kabul edildiği takdirde davacının, davalı dışında bir başka firmaya yaptırdığı iş toplamının 13.242,309 metreküp olabileceğini, buna göre sözleşmedeki fiyata göre arada oluşan farkın 59.590,39 TL,

fatura toplamı kapsamında miktar ve birim fiyat bilgisi olmayan fatura kapsamındaki işin sözleşme fiyatı olan 22,50 TL'den yapıldığının kabul edilmesi halinde davacının, davalı dışında başka firmaya yaptırdığı iş toplamının 13.601,957 metreküp olabileceğini, bu durumda arada oluşan farkın ise 51.115,82 TL olacağını, diğer hususların mahkemenin takdirinde olduğunu tespit ve beyan etmiştir.

Rapor taraflara tebliğ edilmiş, Mahkememizce denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli görülmüştür.

Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde; taraflar arasında 11/06/2014 tarihinde "...

Projesi Harfiyat İşleri Sözleşmesi"nin akdedildiği, sözleşme ile davalının, davacıya ait "... ili, ... ilçesi, 1503 ada 14 parsel sayılı taşınmazda inşa edilecek ... projesinin davacı tarafından belirlenecek iş programına ve kısımlara uygun olarak harfiyatının alımı, harfiyat ve toprağının parsel dışı resmi mercilerce izin verilen döküm yerine nakli, dökümü ve bu işler sırasında çıkacak olan yıkma, kırma, ıslatma, düzeltme, sıkıştırma, patlatma, yatay ve düşey taşıma gibi işlerin şartname ve standartlara uygun şekilde tüm giderleri kendisine ait olmak üzere sözleşmede kararlaştırılan birim fiyattan yapılması işi"ni üstlendiği,

sözleşmenin 2. maddesinde işin kapsamının belirlendiği, davacı tarafından davalıya gönderilen ...

37. Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile, sözleşmeye aykırı olarak iş sahasını terk ettiğinden bahisle 3 günlük süre içerisinde harfiyat işine kaldığı yerden devam etmesi ve gecikmeksizin tamamlaması, işin taraflarınca tamamlatılması halinde fiyat farkının kendisinden tahsil edileceği, iş sahasının terkedilmesi nedeniyle arada geçen günler için 40.000,00 TL gecikme bedelinin ödenmesi, aksi halde her türlü zarar ve ziyan hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin feshedileceği ve 20.000,00 TL cezai şart bedelinin talep edileceğinin ihtar edildiği,

daha sonra ise başkasına tamamlattırılan iş bedeli, gecikme bedeli ve cezai şart bedelinin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı tarafça takibe itiraz edilmiş ve takip durmuş ise de, işin yarım bırakıldığının kabul edildiği ancak yarım bırakma gerekçesi olarak davacı tarafından iksa uygulamasının yapılmaması nedeniyle oluşan güvenlik tehlikesinin gösterildiği, sözleşmede iksa uygulamasının davacı tarafından yapılacağına dair bir hüküm olmadığı gibi davalı tarafça davadan önce alınan delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporunda da bu hususta bir tespit yapılmadığı,

yine davalı tarafça davacıya uyarı mahiyetinde gönderilmiş bir ihtarname de olmadığı, bu nedenle davalının işi haksız olarak yarım bıraktığı ve davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı, sözleşme uyarınca işi başkasına tamamlattırdığı için sözleşmeye göre ödediği fiyat farkını talep etmiş olup talebinin sözleşmenin 18. maddesine uygun olduğu anlaşılmakla son alınan bilirkişi raporunda başkasına yaptırılan işle uyumlu olduğu tesit edilen iki adet fatura toplamı olan 59.589,00 TL yönünden talebi kabul edilmiştir. Kompresör faturası yönünden ise bilirkişi tarafından işle uyumlu olmadığı tespit edilmiş olduğundan talep reddedilmiştir.

Davacı ayrıca gecikme bedeli ile cezai şart bedeli talep etmiş olup, sözleşmenin 27. maddesinde, davalının sözleşme ile üstlendiği taahhüdünden sebepsiz olarak vazgeçmesi ve işini istenildiği gibi yerine getirmemesi, ya da sözleşmenin herhangi bir maddesine aykırı davranması halinde davacıya 20.000,00 TL cezai şart bedeli ödemeyi kabul ettiği, işi haksız olarak yarım bırakan davalının bu madde kapsamında davacının talep ettiği 20.000,00 TL cezai şart bedelinden sorumlu olduğu anlaşıldığından talebin kabulüne karar verilmiştir.

Gecikme bedeli talebinin değerlendirilmesinde ise, sözleşmenin 17. maddesinde davalının işin geciktiği her gün için 5.000,00 TL gecikme bedeli ödeyeceğinin hüküm altına alındığı, davacı tarafça sözleşmenin feshedilmiş olduğu, bu nedenle bu madde kapsamında talepte bulunamayacağı kanaatine varılarak bu talebin reddine karar verilmiştir.

İşlemiş faiz yönünden başkasına yaptırılan iş bedellerine konu faturalar nedeniyle takipten önce temerrüt oluşmadığından işlemiş faiz talep edilemeyeceği ancak cezai şart bedeli yönünden ihtarname tebliği ile temerrüt gerçekleştiğinden faiz talep edilebileceği anlaşılmış olup sonuç olarak davalının takibe itirazı diğer asıl alacağı 59.589,00 TL, cezai şart 20.000,00 TL ve işlemiş faiz 1.665,28 TL yönünden haksız olduğundan iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, hüküm altına alınan alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

reddedilen alacak yönünden davacının takipte kötü niyetli olduğu yönünde Mahkememizce kanaat oluşmadığından talebin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza