İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/34 K.2024/178

Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK -Tecavüzün Men'i,Ref'i ve Maddi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalının, dijital iletim hakları müvekkilline ait sesli ve görüntülü müzik yapımlarını ... adresli internet sitesi üzerinden umuma ilettiğini, konu ile ilgili olarak 18.04.2013 tarihinde davalı ile iletişime geçilerek hakları müvekkiline ait içeriğin yayından çıkartılmasının talep edildiğini, taraflar arasında sözleşme imzalamaya yönelik 19.04.2013 tarihinde gizlilik sözleşmesi akdedilmesi üzerine 22.04.2013 tarihinde hak sahibi olduğu eser listesinin müvekkili tarafından davalı ile paylaşıldığını,

görüşmelerin olumlu sonuçlanamaması ve davalının söz konusu içerikleri yayınlamaya devam etmesi nedeniyle ... 3. FSHHM ...D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, listesini verdikleri tüm eserlerin ... üzerinden yayınlandığının bilirkişi tarafından tespit edilmiş olduğunu, bilirkişi raporuna istinaden mahkeme tarafından söz konusu içeriğin yayından çıkartılması,

mümkün olmaması durumunda erişimin engellenmesi için tedbir kararı verildiğini, tedbir kararının devamının sağlanabilmesi için dava açma gereği bulunmasının yanı sıra, davalının tedbir kararı dışında kalan ve hakları müvekkiline ait içeriği yayınlamaya devam ettiğini, müvekkiline ait haklara tecavüzün men'ine, varsayımsal sözleşme bedeli olarak 10.000 TL'nin üç katının 18.04.2013 tarihinden başlamak üzere reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, dava neticesinde verilecek kararın tirajı en yüksek gazetelerin birinde ya da davalının internet sitesinin ana sayfasında ilanına, tedbiren davalı intemet sitesine erişimin engellenmesine,

yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkilinin şirket merkez adresinin Ankara olduğundan, davanın HMK gereğince Ankara'da açılması gerektiğini, müvekkilinin yer sağlayıcı olarak içerik sağlayıcıların sağladıkları içerikleri nedeniyle hukuki sorumluluğu bulunmadığını, mahkeme kararında belirtilen tüm içeriğin müvekkili tarafından engellendiğini, hak ihlali varsa davanın içerik sağlayıcılara yöneltilmesi gerektiğini, intemet sitesinde yayımlanan tüm içeriğin bulunduğu sayfada "Haklarım İhlal Ediliyor" seçeneği ile bildirimde bulunulabilecekken, davacı tarafından bu şekilde bir bildirimde bulunulmadığını, açıkladıkları nedenlerle davanın reddini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Mahkememizin 2014/62 D.İş sayılı dosyası, dosya arasına alınmış ve HMK'nın 266.maddesi kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

01/06/2016 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Ülkemizde müzik sektöründe beste ve şarkı sözü alım satımı, film ve dizi film müziklerinin yapım ve mali süreçleri, stüdyo giderleri, konser ve menajerlik ve daha eklenebilecek pek çok alandaki ekonomik portre, genel parametreleri ile heyetçe bilinmekle beraber uzlaşmazlık konusu vakanın farklılıklar arz ettiği, müzikal alanlara göre en temel fark bu tip sitelerde yer alan içeriğin hem yapım şirketleri ile yapılmış anlaşmalara dayanan eserlerden hemde kullanıcıların yüklediği çok çeşitli videolardan oluştuğu,

anonim kullanıcıların yüklediği içeriklerinde de doğal olarak yine belli başlı yapım şirketlerinin kataloğuna ait olabileceği hususunun kuvvetle muhtemel olduğu, bu cihetle huzurdaki davada talep edilebilecek tazminat bedelinin ne olabileceği hususunda ... tarafının beyanlarında da sıkça belirtiği üzere kendileri tüm dünyada ve kuvvetle muhtemeldir ki ülkemizde de muhtelif internet portalları ile sözleşmeler yaptıkları, davacı tarafın Türkiye ya da dünyada “...” gibi sitelerin muadili sayılabilecek internet siteleri ile yapmış olduğu sözleşmelerden bir ya da bir kaçını ibraz etmesi durumunda,

karşılaştırma ve çıkarsama yapılarak bir rayiç bedel fikrine ulaşılabileceğini bunun dışındaki saptamaların gerçekçi ve objektif olamayacağı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

12/04/2017 (sehven 2015 yazıldığı) tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Takdiri mahkemeye ait olmak üzere, dava konusu müziklerin FSEK 3 maddesi anlamında musiki eseri olduğu, davacının davaya konu yapımların hak sahibi olduğuna dair dosyaya sunduğu yapımcı şirketlerden aldığı yetki belgelerinin yapımcı şirketlerin söz konusu müzik eserlerinin hak sahibi olduklarına dair delillin dosyada bulunmaması nedeniyle net olarak tespit edilemediği, davalının yer sağlayıcı olduğu, dava açılmadan önce davaya konu edilen müzik eserlerinin kaldırılması için davalıya gönderilen bir mail, ihtar ve sair uyarı bulunmadığından ve ...

3. FSHM tedbir kararı ile birlikte davalının içerikleri kaldırdığı teknik bilirkişi tarafından tespit edilmiş olduğundan davalının 5651 sayılı kanun ve FSEK EK 4 madde hükümleri dikkate alındığında herhangi bir tazminat sorumluluğunun bulunmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

10/01/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davalının sadece "yer sağlayıcı" olarak tanımlanmasının mümkün olmadığı, davalı tarafından sunular deliller kapsamında davalı tarafından 5846 Sayılı FSEK 3 maddesi kapsamında müzik eserlerinin dijital platformlarda ... alan adlı internet sitesinde yayınına ilişkin lisans sözleşmeleri gerçekleştirdiği,

özetle kendisi tarafından da söz konusu siteye birtakım içerikler eklendiği bu nedenle karma bir platform olduğu bu nedenle hem yer sağlayıcı hem de içerik sağlayıcı olduğunun kabulü gerekeceği, taraflar arasında D.İş ve dava tarihi öncesinde benzer şekilde davacının hak sahibi olduğu içeriklerin hukuka uygun bir şekilde ticari ilişki kurularak, lisans sözleşmesi kapsamında kullandırılması için görüşmeler yapıldığı,

davacının hak sahibi olduğu-içeriklere ilişkin davalıya gönderdiği e-mail yazışmaları ve ekleri ile davalının davacının içeriklerinin kapsamından ve hak sahipliğinden haberdar olduğunun ve 5651 sayılı kanun ve FSEK ek 4 maddesi hükümleri uyarınca davalının izinsiz kullanımlar nedeni ile sorumlu olacağı, davalının, hak sahipliğinin davacıya ait olduğumu bildiği içerikleri yayınlamaya devam etmek sureti ile kusurunun bulunduğu, davalının ... sitesi üzerinden reklam geliri sağladığı, anılan sitede paylaşılan içeriklere bağlı tekil izleyici sayısı üzerinden gelir elde edildiği,

davacı ve davalı tarafından sunulan ... karşılaştırmaları uyarınca ... ve ... sitelerinin karşılaştırılması ile davacının dava konusu içeriklerine ilişkin Nisan 2013- Eylül 2014 dönemi ile sınırlı kalmak üzere ... dan elde etiği mali hak bedeli ödemelerinin rayiç olarak değerlendirmeye alınarak, davacının, Nisan 2013- Eylül 2014 dönemine ilişkin olarak, ...'dan elde edilen 418.534,27 USD tutarındaki telif ödemesinin % 61'lik kısmının FSEK 68.maddesi uyarınca 3 katının "varsayımsal sözleşme bedeli" olarak talep edebileceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

28/02/2019 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davalının yer sağlayıcı olduğu, sitede içerik sağlayıcı da olduğunu düşündüren ifadeler de yer aldığı, hukukun, yer sağlayıcıya yapılması gereken ihtar bakımından bir şekil şartı öngörmediği, ihtarın herhangi bir şekilde yapılabileceği, davalının kendisine gönderilen e-maillerin yanı sıra, tebliğ edilen bilirkişi raporu, icraya konulan ihtiyati tedbir kararı ve açılan işbu dava ile hukuka aykırı kullanım konusunda uyarılmış olduğunun anlaşıldığı,

uyarılara rağmen hukuka aykırı kullanımı sürdüren davalının, Yargıtay HGK'nın kararı uyarınca sorumlu olduğunun kabulü gerektiği, rayiç bedel olarak Nisan 2013 tarihi ile Eylül 2014 tarihleri arasında ...'un elde ettiği 418.534,27 USD gelirin bedelin tespitinde referans alınması ve bu bedelin %9.1'lik birimine denk gelen 78.394,7 TL tutarın benimsenmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

29/01/2021 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle: Mevcut deliller ve dosya içeriğinin incelenmesi sonucunda, rayiç bedelin tutarının Mahkemenin takdirinde olmak üzere; rayiç bedel tespitinin, sektörel bağlamda gerçekleştirilen araştırma ve analizler, mesleki tecrübe, sosyal medya mecralarının işleyişinin takibi ve dava konusu kalemlerinin analizleri çerçevesinde, işin/hizmetin yürütüldüğü yıl (2013-2014) dikkate alınarak gerçekleştirildiği,

somut olayın özellikleri, sektörel anlamda gerçekleştirilen araştırmalar, hayatın doğal akışı, güncel yaşam pratikleri ve gerçekleri ölçütleri ile değerlendirildiğinde, dönemin (2013-2014) ekonomik ve konjonktürel yapısının da göz önünde bulundurularak tespit edilmeye çalışıldığı, dosyaya bir mali müşavir bilirkişinin eklenilerek, Davalı’nın ticari defterlerinde inceleme yapılarak,

... üzerinden elde edilen gelirin hesaplanması ve bu gelirin Davacı’nın hak sahibi olduğu eserlerin orantılanması suretiyle bir rayiç bedel tespitinde bulunabileceğinin daha sağlıklı olacağı, görevlendirilen bilirkişi heyeti dahilinde Mali Müşavir bir Bilirkişi’nin olmaması sebebi ile gerçekleştirilen rayiç bedel tespitinin, Nisan 2013 tarihi ila Eylül 2014 tarihleri arasında gelişen bir dönemi kapsadığından, rayiç bedele konu olan tutarın cinsinin USD olması sebebi ve döviz kurlarının değişkenliği göz önüne alındığında, huzurda mevcut dava dosyasında ilgili döviz kuru ortalama olarak 2 TL rakamının baz alındığı,

Nisan 2013 tarihi ila Eylül 2014 tarihleri arasında, 1.81 ila 2.28 bareminde seyreden döviz kurunun, ortalama olarak 2 TL olarak seçilerek, hesapların gerçekleştirilmesinin, net rakamı ortaya çıkarmanın güç olduğu kabulü ile yine dosyaya bir mali müşavir bilirkişinin eklenilmesi ihtiyacının hissedildiği, üst sınırdan rayiç bedelin 23.003,061 USD olduğu, ilgili tarihler değerlendirildiğinde Dolar kurunun 2 TL olarak baz alınması durumunda da 23003,061 USD*2= 46.006,122 TL olabileceği sonucu ortaya çıktığı bildirilmiştir.

30/12/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Dosyadaki mevcut deliller ışığında; davacı tarafın 22.04.2013 tarihli e-posta ile davaya konu içerikler kapsamında lisans görüşmelerinin yapıldığı anlaşılmakla beraber, söz konusu e-mailin davacı tarafından davalıya iletildiği, böylece davalının davacı yanın içerikler üzerinde hak sahibi olduğu yönüyle haberdar olduğu, davacı tarafından hak sahipliğine yönelik sunulan dijital dağıtım sözleşmeleri, yetki belgeleri ve ... gelirleri hak sahipliğinin tespiti yönünde ispat için yeterli olduğu,

davacı tarafından davalıya 18.04.2013 tarihinde ulaşılarak ihlal bildiriminde bulunulduğu ve hatta söz konusu içeriklerin umuma iletim hakkına yönelik müzakerelerde bulunulduğu, davalının tümüyle servis sağlayıcı olduğunun kabulü halinde dahi, EK 4 bildirimin yapıldığı ancak davalı tarafından ihlale konu eserlerin umuma iletimine devam edildiği, dava konusu ... internet sitesinin 2005 yılında kurulan ve 2006 yılında ... tarafından satın alınan ... kanalı ile kıyas edilerek, FSEK 68 maddesine göre bedel tespitinin, yeterli veri ve inceleme imkanı olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

19/03/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle:Takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, davalının yer sağlayıcı olduğu, hukukun, yer sağlayıcıya yapılması gereken ihtar bakımından bir şekil şartı öngörmediği, ihtarın herhangi bir şekilde yapılabileceği, dosyada, davacının, ... 3. FSHHM'nin ...

Değişik İş sayılı tespiti öncesinde uyarıldığına dair bir delil bulunmadığı, davacının davalıyı uyardığını iddia ettiği e-posta ekinde yer aldığı öne sürülen içerikler ile dava konusu içeriklerin aynı olup olmadıkları hususunda bir tespitin yapılamadığı, davalının kendisine tebliğ edilen tedbir kararı sonrası tedbire konu içerikleri yayınlamaya devam ettiği yönünde bir tespitin bulunmadığı, bu nedenlerle yer sağlayıcı olan davacının dava konusu içerikler yönünden sorumluluğunun bulunmadığı, davacının ...'dan elde ettiğini belirttiği tutarın hangi içerikler ve ne kadarlık izlenme sayısı karşılığında ödendiğinin anlaşılmadığı,

bu nedenle davacının ...'dan elde ettiği gelirin, rayiç bedel hesabında dikkate alınamayacağı, ancak Mahkemenin kanaatinin aksi yönde olması halinde, rapordaki hesaplama uyarınca bir rayiç bedel hesabının mümkün olacağı; davacının defter ve kayıtlarına dayanılarak bir rayiç bedel hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, davacının dosyaya sunduğu ... gelirine göre.

Rayiç bedel olarak Nisan 2013 tarihi ile Eylül 2014 tarihleri arasında ...'un elde ettiği 418.534,27 USD gelirin bedelin tespitinde referans alınması, bu bedelin %9.1'lik kısmına denk gelen 45.992.77 USD'nin ilgili tarihlerdeki TL karşılığı olarak 78.394 TL tutarın veya yine bu bedelin %5,1'lik kısmına denk gelen 21.345,24 USD'nin ilgili tarihler arasındaki TL karşılığı olan 36.286 TL tutarın rayiç bedel olarak tercih edilmesinin ve FSEK 68.maddesi uyarınca 3 katının varsayımsal sözleşme bedeli olarak talep edilebileceği tespit ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce 19/03/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRLMESİ VE GEREKÇE

Dava: Davacının çeşitli müzik yapımcısı firmalardan internet ve digital ortamlardan yayın hakkını devir aldığı müziklerin, davalıya ait "..." adlı internet sitesinde izinsiz yayınlandığı iddiasına dayalı tecavüzün men'i, ref'i, FSEK 68. maddesi gereğince 10.000 TL'nin 3 katının davalının haberdar edildiği 18/04/2013 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiziyle tahsili ve hükmün ilanına ilişkindir. Davacı vekili, 03/04/2019 tarihli talep arttırım dilekçesi ile 235.184,00 TL maddi tazminat talep etmiştir.

FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün "eser" niteliği taşıyıp taşımadığı re'sen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması", ikincisi ise "kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması"dır.

Doktrinde; bu unsurlardan ilkine "sübjektif unsur" veya "esasa İlişkin şart", ikincisine ise "objektif unsur" veya "şekle ilişkin şart' denilmektedir. Subjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin "hususiyetini" taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır.

Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer.

Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak. İlim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir.

Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.

Musiki eserleri FSEK'in 3. maddesinde; "her nevi sözlü ve sözsüz besteler" olarak tanımlanmıştır. Musiki eserleri, bir muhtevayı seslerle ifade eden, kulak vasıtasıyla istifade edilebilecek sanat eserleridir. Musiki eserlerinde ifade aracı sestir. Seslerin bir müzik aletinden, elektronik araçlardan veya insan gırtlağından çıkması, seslerin güzel ya da çirkin olması, eserin musiki eser olmasını engellemez.

Diğer taraftan seslerin eser niteliğinde olması için notalarla yahut manyetik bant veya plakla tespit edilmesine de gerek yoktur. Ancak tespit, eser olabilme ve korunma açısından şart olmamakla beraber, eserin kalıcılığının sağlanması ve tekrar edilebilirlik açısından önemlidir. Himaye konusu, sesler arasındaki sıra ve bağlılık, seslerin melodi, ritim ve harmoni ile belirli karışımlarıdır.

Bir musiki ürünün eser olarak nitelendirilebilmesi için, bu üründeki seslendirmenin yani seslerin birbirini izleyişinin, birbirine bağlanışının ve ritmin hususiyet taşıması gerekir.

Dava konusu; davacının çeşitli müzik yapımcısı firmalardan internet ve digital ortamlardan yayın hakkını devir aldığı ve davalıya ait "..." adlı internet sitesinde yayınlanan müziklerin, FSEK 3. maddesi anlamında musiki eseri olduğu kanaatine varılmıştır.

5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2/f ve m bentlerinde; içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcının tanımları düzenlenmiştir.

5651 Sayılı Yasanın 2/f maddesinde: "İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri...", 2/m maddesinde:" Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri..." şeklinde tanımlanmıştır.

5651 Sayılı Kanunun " İçerik sağlayıcının sorumluluğu" başlıklı 4. maddesinde: " (1) İçerik Sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. (2) İçerik Sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

5651 Sayılı Kanunun " Yer sağlayıcının yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinde: " (1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür..." hükmü yer almaktadır.

FSEK, 5651 Sayılı Kanun hükümleri, Mahkememizce itibar edilen 19/03/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve bütün dosya kapsamından: Davalının yer sağlayıcı olduğu, hukukun yer sağlayıcıya yapılması gereken ihtar bakımından bir şekil şartı öngörmediği, ihtarın herhangi bir şekilde yapılabileceği, Mahkememizin 2014/62 Değişik İş sayılı dosyasında yapılan tespit öncesinde davalının uyarıldığına dair delil bulunmadığı, davacının; davalıyı uyardığını iddia ettiği e-posta ekinde yer alan içerikler ile dava konusu içeriklerin aynı olup olmadıklarının tespitinin yapılamadığı,

davalının kendisine tebliğ edilen tedbir kararı sonrası, tedbire konu içerikleri yayınlamaya devam ettiğinin tespit edilemediği, bu nedenlerle yer sağlayıcı olan davalının; dava konusu içerikler yönünden sorumluluğunun bulunmadığı kanaatine varıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır