İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1261 K.2018/473

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili firmanın alt taşeron olarak, davalı şirketin almış olduğu işin bir kısmını yapmak üzere davalı şirketin merkezinde sözleşme yaptığını, mezkur sözleşmenin 5. Maddesi gereği yapılacak işin bedeli 72.000 TL olarak belirlendiğini, davalı firmanın, sözleşmenin 16. Maddesinde dikte ettirmiş olduğu üzere, iş bedelinin iki katı olan 144.000 TL bedelli ve bazı unsurları boş olan "teminat senedidir devir ve ciro edilemez" kaydı olan bir teminat seneti aldığını, müvekkilinin, verdiği senedin üst kısmına " Teminat senedidir devir ve ciro edilemez" şeklinde kayıt düştüğünü,

senetin teslim edildiği anda çekilen fotokopi ile icraya konulan fotokopi arasındaki farklılıkların tamamı senet davalı-alacaklı elinde iken gerçekleştiğini, senette oynama yaptığını, ayrıca sair boşluklarda özelikle vade kısmı keyfi olarak doldurulduğunu, malen kaydı doğru olmadığını, davacı müvekkilinin, davalı-şirketten hiç bir mal almadığını,senet içeriğindeki malen kaydı da hakikate aykırı olduğunu, gerçek olan ise senedin üst tarafına ( tediye tarihi - Türk lirası ibaresinin üstü) yazılmış ancak davalı tarafından tahrif edilmiş olan "teminat senedidir devir ve ciro edilemez" ibaresi olduğunu, taraflar arasındaki iş mucibince davalının,

davacı müvekkiline mal satışı mevzubahis olmadığını, bir mal satış ve teslimi de olmadığını, taraflar tacir olup mal satışı iddiasının ispatı; fatura-irsaliye ve ticari defter kayıtları ile olacağını, müvekkiline bu manada gönderilmiş ne bir fatura nede defterlerde böyle bir kayıt mevcut olmadığını, aralarında ki anlaşma gereği davacı-müvekkilinin işini ifa ederken, davalı şirket tarafından, iş sahibinin güvenlik amirliğine verilen bir isim listesi ile başta müvekkili olmak üzere çalışanlarının işyerine girmeleri engellenmek sureti ile işini yapmasına mani olduklarını, bunun üzerine davacı-müvekkilinin ...

2. Noterliğinin ... tarih ... yevmiyesi ile bir ihtarname keşide ettiğini, davacı bu güne kadar alacağını da alamadığını, bunun üzerine davacının işin yapıldığı yer olan, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş nolu tespit davası ile yaptığı işi tespit ettirdiğini, akabinde de ... 2. Asliye hukuk Mahkemesi ... D.iş sayılı dosya ile ihtiyati tedbir kararı alındığını, ... 2. Asliye Mahkemesi'nin ...

E. Nolu dosyası ile de alacak davası açtığını, bu davanın halen devam ettiğini, ödemesini alamayan Müvekkilinin, işçilerinin parasını da ödeyemediğini, öncelikle icra takibinin tedbiren durdurulmasına, borçlarının olmadığının tespiti ile, davalının en az %20 tazminat ödemesine, dava masraf ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davacının taşeronluk sözleşmesi ile üstlendiği işi gereği gibi ve zamanında yerine getirmeyerek müvekkili şirketin zararına sebebiyet verdiğini, davacının da kabul ettiği üzere taraflar arasında bir Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığını, Sözleşme gereği işin 30 işgünü içinde bitmesi gerekirken 30.09.2013 tarihine kadar iş halen bitmemiş olup, müvekkili şirketin asıl iş sahibi şirkete karşı vermiş olduğu sözleşmesel taahhütlerini yerine getiremediğini,

Taşeronluk Sözleşmesinin 05.08.2013 tarihinde imzalanmış olmasına ve davacı işi 30 işgünü içinde bitirmeyi taahhüt etmesine rağmen 30.09.2013 tarihi geldiğinde iş halen bitirilememiş ve sözleşmeye aykırı birçok tutum ve davranışlar içinde olduğu tespit edildiğini, bu da davacının işi sözleşme ile taahhüt ettiği sürede bitirmediği ve bitiremeyeceğini açıkça ortaya koyduğunu, davacının işi gereği gibi ve zamanında yapamayacağını ve işi bitiremeyeceğini anlayan davalı müvekkili şirketin, davacıya 02.09.2013 ve 07.09.2013 tarihlerinde iki ayrı yazılı ihtar vererek sözleşmeye aykırılıklarına son vermesini talep ettiğini,

bu ihtarlar davacılardan ...' a imza karşılığı tebliğ ve teslim edildiğini, ihtarlarda da görüleceği üzere davacı yetersiz personel kullanarak ve çalışma saatlerine uymayarak işi zamanında bitirmemek üzere elinden geleni yaptığını, davacı korumakla yükümlü olduğu ve sözleşmede de açıkça taahhüt etmesine rağmen malzemeleri dağınık ve düzensiz bir şekilde tutarak malzemelerin zarar görmesine ve kullanılamaz hale gelmesine sebebiyet verdiğini, davacı tarafindan dava dilekçesinde bahsedilen ve ...

Sulh Hukuk Mahkemesi' nin ... D.

İş sayılı bilirkişi raporu hatalı ve eksik inceleme ve tespitlerle dolu olduğunu, davacı personelinin işi bıraktığı tarih 30.09.2013 olmasına rağmen rapor tanzim tarihi 11.11.2013 olduğunu, diğer bir deyişle tespitin yaklaşık 1,5 ay sonra ve müvekkilinin yokluğunda yapıldığını, sayin bilirkişi müvekkilleri ve müvekkilleri tarafından tayin edilen yeni taşeronlarca yapılan işleri sanki davacı tarafından yapılmış gibi tespit ettiğini, müvekkili şirketin, davacının işi bırakmasından sonra işi gerek kendi gerekse üçüncü kişiler eliyle tamamlamaya ve yetiştirmeye koyulduğunu,

bu sebeple bilirkişi raporu davaya esas alınacak nitelikte ve içerikte olmadığını, davacı, işi zamanında ve gereği gibi tamamlayamadığı gibi müvekkili şirketi zarara uğrattığını, müvekkili şirket işi kendi personeli ve üçüncü kişiler eliyle tamamlamak zorunda kaldığını, bu sebeplerle sözleşmenin ilgili hükümleri gereği müvekkili davacıdan alacaklı olduğunu, davacı müvekkili şirket tarafından sözleşme gereğince işin tamamlanması için yapmış olduğu masrafları kendisine fatura etmiş olmasına rağmen herhangi bir ödeme yapmadığını, davacılar müvekkili şirkete olan borçlarına mahsuben takibe konu senedi verdiklerini,

Müvekkilinin de senedin protesto olmasına rağmen herhangi bir ödeme yapılmaması sebebiyle alacaklarının tahsiline yönelik olarak davacılar aleyhinde ... 13. İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatmış ve bu icra takibinin kesinleştiğini, müvekkili şirketin, davacının senette tahrifat yapıldığı ve teminat senedi olduğu yönündeki iddialarını ve taleplerini hiçbir şekilde kabul etmediğini, davacı bu taleplerini yazılı deliller ile ispat ederek ortaya koymak zorunda olduğunu, Teminat Senedi Olduğuna ilişkin : Senedin üzerinde teminat senedi yazmadığı gibi, sözleşme metninde de senede atıf yapan bir düzenleme bulunmadığını, senedin teminat senedi olduğu iddiası yazılı delille ispat edilmek zorunda olunduğunu,

Senetteki paraf imzaların sahte olduğuna ilişkin Senetteki hiçbir imza sahte olmadığını ve davacılara ait olduğunu, bu da yargılama sırasında yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya konulacağını, Senet lehdarı kısmına ...' ın ismi çizilerek Müvekkil şirket' in unvanının yazıldığına ilişkin : davacı ...' ın yine kendisi adına senet düzenlemesi düşünüle yemeyeceği, Senet düzenlenirken yapılan hata daha sonra davacı ... tarafından düzeltilerek paraflandığını, davacıların iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davaya konu ... 13 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının fotokopisi getirtilip dosya arasına konulmuştur, incelendiğinde; davalı alacaklı tarafından davacı borçlular ... ve ...Turz. Otomotiv Telekominikasyon İth. İhr.San. ve Tic. Ltd.Şti aleyhine 13/08/2013 tanzim tarihli, 28/11/2013 vade tarihli, 144.000,00 TL bedelli senetten kaynaklı 144.000,00 TL Asıl Alacak, 5.412,00 TL Geçmiş Gün Faizi, 241,00 TL İhtiyati Haciz Masrafı, 300,00 TL İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti, 432,00 TL Komisyon olmak üzere toplam: 150.385,00 TL' lik kambiyo senetlerine özgü icra takibinde bulunulduğu görülmüştür.

... 2 AHM.nin ... Esas ve ... Esas sayılı dosyasının uyap kayıtları getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde. Davacı ... İNŞ. MOB. TURZ. OTO. TELEKOM. İTH. İHRC. SAN VE TİC. LTD. ŞTİ.

Tarafından davalı ...ne karşı 16/12/2013 tarihinde alacak davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 08/04/2015 tarihinde davanın kısmen kabulüne,32.000,400 TL.nin 01/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 20/10/2016 tarih 2016/3702 Esas ve 2016/4341 Karar sayılı ilamı ile;

usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verildiği ve Yargıtay ilamının davacı vekiline 14/12/2016 tarihinde, davalı vekiline de 16/12/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, tashihi karar cihetine gidilmediğinden kararın 03/01/2017 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Ceza dosyasının uyap kayıtları getirtilerek dosya arasına konulmuştur.

Mahkememizin 24/11/2017 tarihli ara kararı gereğince dosya mali müşavir ve akit uzmanı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 28/02/2018 teslim tarihli raporda özetle; a) Davalı taraf, dava konusu işin tam ve gereği gibi yapılmadığını iddia ettiğinden, dava konusu senedin davalıya teminat senedi olarak verilmiş olduğunun kabulü gerektiği, b) Davacının üstlenmiş olduğu işi tam ve gereği gibi yerine getirmediği, işin toplam bedelinin 72.000-TL olduğu gözününde bulundurulduğunda eksik ifa nedeniyle sadece 32.400-TL’lik bir ücrete hak kazandığı,

c) Davalı taraf her ne kadar eksik bırakılan işler nedeniyle zarara uğradığını iddia etmiş ve bir takım faturalar da ibraz etmiş ise de, faturaların dayanaklarını sunmadığından ve davalı taraf yapılan iş oranında bir kazanç elde ettiğinden, davalının, davacının yukarıda hesaplanan (32.400-TL’lik) alacağını ödemesi gerektiği, dolayısıyla davacının dava konusu bono nedeniyle borçlu olmadığının da kabulü gerektiği, d) Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede “işin bitirilip teslim edilmesi 30 iş gününü geçerse günlük bedelin %5'i kadar ceza kesilecektir” hükmü ve dosyadaki tespit raporu dikkate alındığında,

davacının üstlenmiş olduğu işi 30 gün içerisinde bitirmediği bu nedenle davalının anılan hüküm uyarınca günlük bedelin %5’i oranında ceza kesme hakkının bulunduğu, ancak dosya kapsamından kaç gün gecikme yaşandığı (eksik de olsa işin ne zaman davalıya devredilmiş olduğu) tespit edilemediğinden, davalının cezai şart nedeniyle doğan tazminat alacağının ve bu alacağının mahsubunun yapılamadığı yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.

Bilirkişi raporu taraflara HMK. 281 ve 186 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.

TÜM DOSYA KAPSAMINDAN

Dava İİK. 72 Maddesine göre açılan Menfi Tespit Davasıdır.

Taraflar arasındaki ihtilaf konusu dava konusu senedin davacı tarafından teminat olarak verilmiş olup olmadığı ve davacı tarafından taahhüt edilen işin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olup olmadığı, dolayısıyla da davacının dava konusu senet nedeniyle borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taşeron Sözleşmesinin 05.08.2013 tarihinde ... İnşaat Taahhüt San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. (İşveren) ile ... (Taşeron) arasında imzalandığı, imzalanan sözleşmede;

Tanımlar Başlıklı 2. Maddesinde işin çatı söküm işi olduğu,

Sözleşmenin Konusu ve Genel Hükümler başlıklı 3. Maddesinde; "işveren tarafından sağlanan Fabrika Binası Trapez Çatı Söküm işine ait malzemelerin TIR'lardan boşaltılması, gösterilen yere, gösterildiği şekilde istiflenerek yağmur ve rüzgardan korunması, yatay ve düşey taşımalar, gerekli kesim ve düzeltmelerin yapılarak projesine uygun cepheye montajı için gerekli tüm işçiliklerdir," denildiği,

İşin Süresi Başlıklı 4. Maddesinde; "İşbu sözleşme imzalandığı tarihte yürürlüğe girer ve Taşeron, İşveren'in hazırladığı iş planına uygun olarak 30 İş Günü içerisinde işi bitirecektir," denildiği,

İşin Fiyatı başlıklı 5. Maddesinde "Toplam Bedel:''72.000,00 TL (Yetmiş iki bin Türk Lirası) KDV Dahildir. İş bedeli birim fiyatı x 6,00 TL (KDV Dahil) olarak hesaplanacaktır. İş 30 iş günü içerisinde bitirilip eksiksiz olarak İşveren’e teslim edildiği takdirde ekstra prim ödenecektir. Prim, birim fiyatı + 1 TL (KDV Dahil) bonus olarak hesaplanacak ve ödenecektir. İşin bitirilip teslim edilmesi 30 iş gününü geçerse günlük bedelin %5'i kadar ceza kesilecektir.Şantiyede işverenden kaynaklanan sebeplerle bekleme durumunda günlük ödenecektir. 3.500 m2'lik ıslak bölüm üzerindeki trapezin söküm yeri ile değiştirilmesi için;1.000 TL(KDV Dahil) olarak hesaplanacaktır. Kapsam harici işler ve/veya işverenden kaynaklanan sebeplerle ekibin çalışmadığı günler için 50 TL/gün ödenecektir," denilmektedir.

Davacı, davalının talep etmiş olduğu, çatı söküm işlerini belirli bir ücret karşılığında, bağımsız olarak üstlendiğinden taraflar arasındaki sözleşme, istisna sözleşmesidir (TBK. m. 470). Davalı taraf, dava konusu işin tam ve gereği gibi yapılmadığını iddia ettiğinden, dava konusu senedin davalıya teminat senedi olarak verilmiş olduğunun kabulü gerekir. İstisna sözleşmesinde ayıplı ifa halinde iş sahibinin haklarını düzenleyen TBK. m. 475 hükmüne göre: “Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz”. Açıkça anlaşıldığı üzere TBK. m. 475 hükmü, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanma imkanı olan iş sahibine sözleşmeden dönme, ücretin indirilmesi, eserin tamiri ve tazminat talebi haklarını sağlamaktadır. Davalının doğan zararlar nedeniyle genel hükümlere göre de tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır.

İspat kuralına ilişkin MK. m. 6 hükmüne göre: “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur. Davalının yukarıda anılan ayıplı ifadan kaynaklanan haklarını kullanabilmesi için ispat kuralı gereği, ayıplı ifanın varlığını, ayıbın zamanında ihbar edildiğini ve bu ifadan kaynaklanan zararın miktarını geçerli delillerle ispat etmesi gerektiği açıktır.

Davaya konu ... 13 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının fotokopisi getirtilip dosya arasına konulmuştur, incelendiğinde; davalı alacaklı tarafından davacı borçlular ... ve Alpay İnş.Mob.Turz. Otomotiv Telekominikasyon İth. İhr.San. ve Tic. Ltd.Şti aleyhine 13/08/2013 tanzim tarihli, 28/11/2013 vade tarihli, 144.000,00 TL bedelli senetten kaynaklı 144.000,00 TL Asıl Alacak, 5.412,00 TL Geçmiş Gün Faizi, 241,00 TL İhtiyati Haciz Masrafı, 300,00 TL İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti, 432,00 TL Komisyon olmak üzere toplam: 150.385,00 TL' lik kambiyo senetlerine özgü icra takibinde bulunulduğu görülmüştür.

... 2 AHM.nin ... Esas ve ... Esas sayılı dosyasının uyap kayıtları getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde. Davacı ... İNŞ. MOB. TURZ. OTO. TELEKOM. İTH. İHRC. SAN VE TİC. LTD. ŞTİ.

Tarafından davalı ...ne karşı 16/12/2013 tarihinde alacak davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 08/04/2015 tarihinde davanın kısmen kabulüne,32.400,00 TL.nin 01/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 20/10/2016 tarih 2016/3702 Esas ve 2016/4341 Karar sayılı ilamı ile;

usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verildiği ve Yargıtay ilamının davacı vekiline 14/12/2016 tarihinde, davalı vekiline de 16/12/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, tashihi karar cihetine gidilmediğinden kararın 03/01/2017 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Mahkememizin 24/11/2017 tarihli ara kararı gereğince dosya mali müşavir ve akit uzmanı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 28/02/2018 teslim tarihli raporda özetle; a) Davalı taraf, dava konusu işin tam ve gereği gibi yapılmadığını iddia ettiğinden, dava konusu senedin davalıya teminat senedi olarak verilmiş olduğunun kabulü gerektiği, b) Davacının üstlenmiş olduğu işi tam ve gereği gibi yerine getirmediği, işin toplam bedelinin 72.000,00 TL olduğu gözününde bulundurulduğunda eksik ifa nedeniyle sadece 32.400,00TL’lik bir ücrete hak kazandığı,

c) Davalı taraf her ne kadar eksik bırakılan işler nedeniyle zarara uğradığını iddia etmiş ve bir takım faturalar da ibraz etmiş ise de, faturaların dayanaklarını sunmadığından ve davalı taraf yapılan iş oranında bir kazanç elde ettiğinden, davalının, davacının yukarıda hesaplanan (32.400,00TL’lik) alacağını ödemesi gerektiği, dolayısıyla davacının dava konusu bono nedeniyle borçlu olmadığının da kabulü gerektiği, d) Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede “işin bitirilip teslim edilmesi 30 iş gününü geçerse günlük bedelin %5'i kadar ceza kesilecektir” hükmü ve dosyadaki tespit raporu dikkate alındığında,

davacının üstlenmiş olduğu işi 30 gün içerisinde bitirmediği bu nedenle davalının anılan hüküm uyarınca günlük bedelin %5’i oranında ceza kesme hakkının bulunduğu, ancak dosya kapsamından kaç gün gecikme yaşandığı (eksik de olsa işin ne zaman davalıya devredilmiş olduğu) tespit edilemediğinden, davalının cezai şart nedeniyle doğan tazminat alacağının ve bu alacağının mahsubunun yapılamadığı yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edildiği ve Davalı taraf, dava konusu işin tam ve gereği gibi yapılmadığını iddia ettiğinden, dava konusu senedin davalıya teminat senedi olarak verilmiş olduğunun kabulü gerektiği, Davacının üstlenmiş olduğu işi tam ve gereği gibi yerine getirmediği, işin toplam bedelinin 72.000,00TL olduğu gözününde bulundurulduğunda eksik ifa nedeniyle sadece 32.400,00TL’lik bir ücrete hak kazandığı,

Davalı taraf her ne kadar eksik bırakılan işler nedeniyle zarara uğradığını iddia etmiş ve bir takım faturalar da ibraz etmiş ise de, faturaların dayanaklarını sunmadığından ve davalı taraf yapılan iş oranında bir kazanç elde ettiğinden, davalının, davacının yukarıda hesaplanan (32.400,00TL’lik) alacağını ödemesi gerektiği, dolayısıyla davacıların dava konusu bono nedeniyle borçlu olmadıklarının da kabulü gerektiği anlaşılmakla. Davanın kabulüne, davacılar ...

İnşaat Mobilya Turizm ... Ltd. Şti ve ... 'ın ... 13 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında davalı alacaklıya borçlu olmadıklarının tespitine, Davalının kötüniyeti ve ağır kusur tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davacıların tazminat taleplerinin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

MASRAF BEYANI

2.593,40 TL Harç Masrafı 1.200,00 TL Bilirkişi Ücreti 324,50 TL tebligat ve müzekkere gideri

TOPLAM : 4.117,90 TL