İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/541 K.2024/492

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... kompleksinde “Daire içi dekorasyon işlerinin” Yüklenici sıfatıyla malzeme+işçilik olarak yapılması ile ilgili 14.07.2011 tarihinde davalı şirket ile karşılıklı olarak sabit birim fiyatlı götürü bedel üzerinden anahtar teslimi olmak üzere sözleşme akdettiğini, toplam iş bedelinin 4.756.171 TL + KDV olmak üzere belirlendiğini, müvekkilinin sözleşmeye göre işi tamamlamış ve edimini iş sahibi davalıya teslim ettiğini, konu olan konutlarda yaşamın başlamış olduğunu, davalının ücret borcunu ifa etmemekte ve işi teslim almakta direndiğini,

geçici kabul tutanağını imzalamamış ancak konu olan konutları kendi işverenine teslim etmiş olduğunu, çekilen Noter ihtarnamesine rağmen davalının geçici kabul tutanağını imzalamaktan imtina ettiğini, dava konusu konutların asıl iş sahibine teslim edildiğini ve bu konutlarda yaşamın başladığını, davalının TBK md. 479/f.2 ye göre ücret borcunu ifa etmediğini, kendisine 06.11.2012 tarihinde Noterden ihtarname gönderildiğini, iş bu ihtarname ile davalının temerrüde düşmüş olduğunu, bakiye alacaklarının halen ödenmediğini, yine 13.02.2013 tarihinde Noter ihtarı ile mağdur oldukları ihbarının yapıldığını,

iş teslim edildiği halde taraflarınca kesilen faturalar iade edilmiş ve hakedişlerinin onaylanmamakta olduğunu, davalı tarafından sözleşme gereği ödenmeyen 692.788,58 TL bakiye alacakları olduğunu, sözleşme dışı ilave işlerden kaynaklanan alacaklar olarak da, 234.240,15 TL + KDV alacakları bulunduğunu, bu konuda davalıya kestikleri faturanın iade edildiğini, davalı tarafından keşide edilen ihtarnamede kat-i/son hakediş-8 kapak hesabında toplam gerçekleşen imalat tutarı 4.908.267,67 TL + KDV olarak beyan ve ikrar edildiğini,

toplam iş bedeli 4.756.171 TL + KDV ile toplam 5.612.281 TL iken bu imalat tutarını aşan ilave işler yaptıklarının davalının da kabulünde olduğunu, davalının da kabulü ile 4.908.267,67 TL imalat tutarından toplam iş bedeli 4.756.171 TL çıkarıldığında en az 152.096,67 TL + KDV ilave işlerden alacakları olduğunun ortaya çıkacağını, bunların davalının ödemekle yükümlü olduğu işler olduğunu, davalı malvarlığında zenginleşme meydana getirdiğini, taraflar arasında TBK m.481 uyarınca belirsiz bedelli bir ek iş anlaşması olduğunu,

davalının yapılan bu işlere zımnen onayı olduğundan yapılan değere göre fazladan yapılan işlerin bedelini talep ettiklerini, bunun yerinde görülmemesi halinde TBK m.410 gereği vekaletsiz iş görmeye dayalı olarak ilave işlerin bedeli olan sözleşme miktarını aşan bedelin ödenmesini talep ettiklerini,

fazlaya dair hakları saklı kalarak şimdilik sözleşmeye göre bakiye kalan 300.000 TL ve şimdilik 50.000 TL ilave işler bedeli alacaklarının HMK 109 a göre toplam 350.000 TL kısmi alacak davası zaruretinin hasıl olduğunu belirtmişler ve de sonuç ve istem olarak da açıklanan nedenlerle akdedilen eser sözleşmesine göre ödenmeyen bakiye alacak olan 300.000 TL kısmi alacağın ve ilave işler bedeli olan 50.000 TL kısmi alacağın davalıdan tahsiline, kısmi alacağa temerrüt tarihi olan 06.11.2012 tarihinden itibaren reeskont avans faizi işletilmesine,

kısmi ilave işler alacağına 24.01.2013 tarihinden itibaren reeskont avans faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Asıl davada davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle. 14.07.2011 tarihinde imza altına alınmış Sözleşme şartlarına göre, davalının revize sözleşmenin davalıya yapılan üç uyarı yazısınından 14 gün geçmesine rağmen imzalanarak teslim edilmediğini, sözleşme imza tarihinden 82 gün sonra yer tesliminin yapılmadığını, sözleşme ile verilmesi gereken sözleşme bedelinin % 10 tutarındaki kesin teminat mektubunun sözleşme tarihinden 34 gün sonra,

sözleşme bedelinin % 15 + % 30 fazlası olması gereken Avans Teminat Mektubunun da % 30 eksik olarak sözleşme tarihinden 37 gün sonra teslim edilebildiğini, davacının sözleşmeye aykırı olarak 16.08.2011 tarihinde henüz hiçbir firmaya malzeme siparişi geçmediğini, buna rağmen iyi niyetle 14.09.2011 tarihinde davacıya 530.000 TL avans ödemesi yapıldığını, dava sebebiyle oluşan bloke sebebiyle ... firmasının sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmek istediğini bildirdiğini,

davalı taahhüdünde olan 235 adet dairenin mutfak ve banyo dolap imalatlarının yapılabilmesi için 279.127 TL avans ödemesinin müvekkili tarafından ... firmasına ödenmek zorunda kalındığını, 23.09.2011 tarihinde davacı temsilcisinin dairelerdeki ölçü sorumluluğunun müvekkilinin taahhüdünde olduğuna dair raporu gönderdiğini, 26.10.2011 tarihinde davacı temsilcisinin elektrik prizlerinin kaydırılması ile ilgili 3 daire dışında bir sorun olmadığını ... firmasına bildirdiğini, 14.11.2011 tarihinde ... mutfak mobilya montajının planlandığını, davacının sözleşmenin imzasından 74 gün sonra ... firması ile sözleşme imzaladığını,

sözleşme tarihinden 105 gün sonra davacının ...’s firması ile sözleşme yaptığını, sözleşme imzasından 72 gün sonra bile ... firması ile bir anlaşma yapılmadığını, 25.09.2011 tarihinde Seranitle yapılan sözleşmenin müvekkiline iletildiğini, ancak tarih kısmının boş bırakıldığını, 18.10.2011 tarihine kadar ... firması ile anlaşma sağlanmadığını, davacının sözleşmeden 94 gün sonra duşakabinler ile ilgili sözleşme imzaladığını, müvekkilinin şap nem değerlerini düşürmek için gösterdiği özveriye ve uyarı yazısına rağmen davacının parkeleri sahaya nakledemediğini,

30.01.2012 tarihinde davacıya verilen ilave sürenin 28.02.2012 tarihinde biteceği ve sözleşmede belirtilen cezai şartın işletileceğinin bildirildiğini, muhtelif zamanlarda Noter kanalı ve e-mail yolu ile davacıya personel yetersizliği, iş kalite düşüklüğü, eksik ve hatalı imalatlar, bunların başka firmaya yaptırılacağı, sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanacağı vs. konularının iletildiğini belirttiklerini, talep olarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... Firması ile yapılan ihale sonucu ... Projesi (800 Ada, 4 parsel) 5. Etap-2.kısım 63 nolu göl kuleler ve 23 nolu ... Kompleksinde bulunan dairelere ait iç dekorasyon yapılması işini taahhüt eden davalı Müteahhit ...Ltd. Şti tarafından dekorasyon işleri için alt yüklenicinin müvekkili firmanın olduğunu, iş sahibinin diğer davalı ......A.Ş olduğunu, müvekkili firmanın 14/07/2011 tarihinde...

Firması ile eser sözleşmesi imzaladığını, sözleşme gereği kanun ve şartname hükümlerine göre ...A.Ş ve...Ltd.Şti adına 16/08/2011 tarihinde ...

T.A.Ş ... şubesi tarafından 53.570,00 USD meblağlı kesin teminat mektubu tevdii edildiğini, bu teminat mektubunun 15/01/2017 tarihine kadar geçerli olduğunu, davalılar tarafından süresinin dolmasına bir gün kala iş bu teminat mektubunun nakde çevrildiğini, nakit meblağın davalı ... firması yerinde bulunduğunun bilindiğini, davalılara ... 26. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek 53.570,00 USD'nin 3 iş günü içinde iadesinin talep edildiğini, ...

26. Noterliğinin... tarih ... yevmiye nolu ikinci bir ihtarname ile 53.570,00 USD'nin tekiden iadesi istendiğini, davalı ...vekili tarafından ... 30. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi taraflarına keşide edilerek teminat mektubunun paraya çevrilmesinde haksızlıklarına ilişkin somut kesinleşmiş bir karar olmadığını belirterek ihtara red cevabı verdiklerini, davalı ... Yönetimine karşı taraflarınca açılan ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesine ait ... tarihli ...

Esas sayılı eser sözleşmesinden kaynaklanan bir alacak davası olduğunu, 21/12/2017 tarihinde karara bağlandığını, 550.000,00 TL alacaklı olduklarına karar verildiğini, teminat mektuplarının nakde çevrilerek iade edilmemesi üzerine ... 21. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasından 53.570,00 USD bedelli alacaklarına ilişkin ilamsız takip başlattıklarını, davalılar tarafından takibe borcu olmadıklarını ve ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesine ait ...

Esas sayılı dosyasından açılan alacak davasının henüz sonuçlanmadığı şeklinde itiraz ettiklerini, takibin durduruğunu, belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve ticari faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Birleşen davada Davalı ...A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının teminatın iadesi için gerekli koşulları sağlamadığını, davacı, iş takvimine uymayarak işin süresinin uzamasına ve konutların geç teslimine neden olduğunu, davacının eksik ve ayıplı işleri nedeni ile müvekkilinin yaklaşık 2.000.000 TL'lik risk ve toplamda 42 adet tazminat davası ile karşı karşıya kaldığını, ödeme emrinde borcun ne kadar olduğunun belli olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada Davalı ... Ltd. Şti. cevap dilekçesinde özetle; müvekkili bakımından yetkili Asliye Ticaret Mahkemelerinin ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davacının sözleşme şartlarına uymadığını, avans teminat mektubunu 37 gün geç teslim ettiğini, sözleşmede belirtilen değerden %30 eksik olarak teminat mektubu teslim ettiğini, taraflar arasında derdest olan davanın mevcut olduğunu, teminat mektubunun iadesi hususunun ancak davacının bu dava neticesinde haklı çıkması halinde düşünülebileceğinin, bu aşamada talep edilmesinin hukuki olarak mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Asıl ve birleşen dosyada davacı ... Ltd. vekili 17/10/2017 tarihli ıslah dilekçesinde özetle.

Dava değeri 350.000,00 TL olan Alacak davasını HMK.176 ve 177 maddeleri gereği bilirkişi raporu doğrultusunda Müddeabih ve KDV alacağı yönünden ıslah ettiklerini, mahkemece tanzim ettirilen bilirkişi raporu gereği davalı taraftan alacağın 466.524,57 TL + KDV olduğu yani toplamda 550.498,99 TL olduğu kanaatine varıldığını, HMK.176 ve ilgili hükümler gereği Alacak davasında Alacak taleplerini +KDV alacağı yönünden ve Müddeabihin değeri yönünden 200.498,99 TL daha artırarak kısmen ıslah ettiklerini, bilirkişi raporu doğrultusunda belirlenen ve ıslah nedeniyle toplam dava değerinin KDV dahil 550.498,99 TL olduğunu,

işbu 550.498,99 TL' nin davalıdan tahsiline karar verilmesini, dava konusu alacak olan 350.000,00 TL' nin temerrüt tarihi olan 06.11.2012 tarihinden itibaren ticari faizle birlikte ve kalan kısmın ise ıslah tarihinden itibaren ticari faizle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, hak edişler, faturalar, ticari defter ve kayıtlar, ihtarnameler, sunulan dijital deliller, bilirkişi raporu, müzekkere cevapları, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı.

08.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda; "Davacı ... İnşaat Proje’nin Sözleşme bedeli olarak KDV dahil Toplam alacağı olan 5.644.507,82 TL’den, Toplam tahsilat olan 5.192.771,50 TL mahsup edildiğinde, Davalı ... Ltd.Şti ‘den KDV Toplam 451.736,32 TL alacağı olduğu,"

29.11.2021 Uyap kayıt tarihli bilirki ek raporunda; "davalının, davacı hakedişlerinden 73.686,52 TL kesinti yapmasının aralarındaki sözleşme ve iş ilişkilerine uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır."

Tespitlerine yer verilmiştir.

Mahkememizce 10.02.2022 tarihli celsede, düzenlenen bilirkişi raporunun istinaf ilamında belirtilen hususları karşılamadığı gerekçesi ile yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Yeni bilirkişi heyetinden alınan 16.03.2023 Uyap kayıt tarihli bilirkişi raporunda;

"Davacı yüklenici ... Ltd. Şti. ile davalı işveren .. Ltd. Şti. arasında Sayın Mahkemenizde görülmekte olan 19/09/2014 dava tarihli, ...Esas sayılı, 350.000,00-TL +KDV (300.000,00-TL Asıl Alacak+ 50.000,00-TL İlave İşler Bedeli) miktarlı “Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı) Davası”nda davacı tarafından;

14/07/2011 tarihli sözleşmeyle sabit birim fiyat esası usulü ile anahtar teslimi olarak .. 3.400.231.000-TL, ...1.355.940,00-TL) 4.756.171,00-TL+KDV bedelli ...800 ada 4 parselde ...5. Etap 2. Kısım ... 63 ve 23 Nolu ... Daire İçi Dekorasyon İşlerinin malzeme+ işçilik olarak eksiksiz ve kusursuz şekilde tamamlanarak işverene teslim edilmesinin üstlenildiği, davalının işyerini zamanında teslim etmediği, işin bitirilmesine rağmen işveren ... tarafından geçici ve kesin kabul işlemlerinin ve hakediş ödemelerinin yapılmadığı iddia edilmektedir.

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. ise, davalının işi zamanında bitiremediği, işyerini sözleşme öncesinde görerek teklif verdiği, davacıya 55+82 olmak üzere süre uzatımı verildiği, işlerin davacı adına başka yüklenicilere tamamlatıldığı, müşterilere teslim edilen dairelerde 5 yıllık garanti taahhüdüne uyulmadığı, yapılan hesaplara göre davacının cari hesapta borçlu olduğu iddia edilmektedir.

Tarafların dava sürecindeki tüm iddiaları ve ibraz ettikleri belgelere göre;

1. Davacı yüklenici ... Tic. Ltd. Şti.’nin geçici kabul talep ettiği 02/04/2012 tarihi itibarıyla dekorasyon işlerinin bitmiş sayılamayacağını, dairelerin o haliyle kullanılamayacağını, davalı tarafından 31/03/2012 tarihi itibarıyla geçici kabul yapılmış olduğunu;

2. İşin gecikmesinde tarafların karşılıklı hata ve eksiklerinin bulunduğu,

2.1. Davacının iş yeri tesliminin zamanında yapılmadığı ve ödemelerdeki gecikme iddialarına istinaden süre uzatım hakkının 194 gün, ilave işler için 6 gün olmak üzere 200 gün olabileceğini,

2.2. Ancak, hakedişlerin zamanında düzenlenmemesi (sözleşmeye göre hakedişlerin her ayın 25’inde düzenlenerek işverene teslim edilmesi şartı) nedeniyle 58 gün, tedarik sözleşmelerinin gecikmesi nedeniyle 49 günlük gecikmenin davacı kaynaklı olduğu kanaatimizi

3. Sonuç olarak davacının 93 gün süre uzatımı hakkı olabileceği, buna göre işin süre sonunun (30/12/2011+93 gün) 02/04/2012 tarihine (davacının kabul talebinde bulunduğu tarih) tekabül ettiği kanaatimizi;

4. Tarafların karşılıklı iddialarının yaptıkları hakediş hesapları üzerinden kontrol amacıyla, 08/09/2022 tarih ...Esas sayılı ön raporumuz ile taraflardan kesin hesap hakedişleri talep edilmiş, davacı vekili Av. ...’un 26/09/2022 tarihli dilekçe ile “BAM kararı doğrultusunda ve mutabık kalınan imalat tutarı 4.908.267,67-TL+KDV (5.791.755,85-TL) dâhil bedel dikkate alınarak yapılmasını…” talep ettiğini, hesaplamanın davacının da kabul ettiği davalının 08 Nolu Hakedişi dikkate alınarak hesaplandığını;

4.1. Davacının yaptığı ilave işlerin tamamının daire içi işlerde, davalının neden olduğu hatalar dolayısıyla yaptırıldığını, bu hakediş tutarı 387.550,61-TL’nin; 152.096,67-TL+KDV’sinin ilave işlar kapsamında, (387.550,61-TL-152.096,67=) 234.910,94-TL’sinin sözleşme kapsamında kalan işler olduğunu;

4.2. 387.550,61-TL hakediş miktarının KDV’sinin 69.759,11-TL olduğunu, KDV dahil hakediş miktarının 457.309,72-TL olduğunu,

4.3. Yasal kesinti miktarının 11.626,52-TL Kurumlar Vergisi Stopajı olduğunu,

4.4. Bu hakedişe esas müteahhit kesinti tablosundan gelen kesinti miktarının 100,813,84-TL olduğunu,

4.5. 112.440,36-TL toplam kesinti miktarının minhası sonrası alacak miktarının KDV dahil 344.869,36-TL olduğunu;

5. Davalının 8 numaralı kesin hakedişi üzerinden yapılan hesaplama sonucu sözleşme kapsamında iş miktarının 4.755.628,00-TL+KDV, ilave işler kapsamında iş miktarının 152.639,67-TL+KDV, toplamda 4.908.267,67-TL+KDV (5.791.755,85-TL) olduğunu ve davacının da bu miktarı kabul ettiğini;

6. Sözleşme ile davacı tarafından verilmesi gereken kesin teminat mektuplarının 33 gün (14/07/2011-16/08/2011), avans teminat mektubunun 36 gün (14/07/2011-19/08/2011) sonra verildiğini,

7. Davacı ...’ın sözleşme kapsamında davalıya verdiği 53.570,00-USD teminatın ana işveren ... tarafından nakde çevrilmesi nedeniyle ... 18. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen 10/07/2020 dava tarihli 61.620,00-USD değerli davaya konu teminatın davacı ...’a iade edilebileceği kanaatimizi;

8. Davacı ...’ın tedarik sözleşmelerini geç yapmış olduğunu;

9. Bu gecikmelerin işin gecikmesine yönelik süre hesabının ilgili bölümde hesaplanmış olduğunu,

10. Davalı ...’nın, davacı nam ve hesabına yaptırdığı işlerdeki birim fiyatların piyasa fiyatlarına göre abartılı ve pahalı olduğu yönünde belge ve bilgi bulunmadığını,

10.1. Davacı birim fiyatlarının 3 adedinin davalı fiyatlarının üstünde olduğunu,

10.2. Bir adet birim fiyatın davalı fiyatının altında olduğunu;

11. Davacı yüklenici ... nam ve hesabına davalı ... tarafından taşeron çalıştırıldığını,

11.1. Nam ve hesaba taşeron çalıştırılmaya başlanan 2011 Aralık 2012 Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran aylarında davacı ...’ın da şantiyede faal olduğunun ibraz edilen belgelerden anlaşıldığını,

11.2. Şubat 2012 öncesine ait kesintilerin taraflarca çekişmesiz imzalanmış 06 nolu hakedişte yapıldığını

11.3. Davacıya nam ve hesaba taşeron çalıştırılacağı uyarısının 27/02/2012 tarihinde davalı tarafından yapıldığını;

11.4. Davacının nam ve hesaba taşeron çalıştırıldığı iddiasını reddettiğini,"

Tespitlerine yer verilmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.

Ek raporda; "Davalı ...Şti.’nin 31/12/2012 tarihli 8 nolu 4.908.267,67-TLler ) + KDV miktarlı kesin hesabının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi ...E. ... K. sayılı ilamı ile yapılan incelemesi sonucu davacının kesin hesapta 345.716,47-TL (KDV dahil), cari hesapta ise 18.477,07-TL alacaklı olduğu" belirtilmiştir.

Ek raporda faiz hesabı yapılmadığından mali bilirkişiden 11.06.2024 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporunda "Kesin teminat için yukarıda belirtilen süreler için takdir yetkisi yüce mahkemenizin olmak üzere ikili bir hesaplama yapılmıştır. Kısa vadeli dönemsel oranlarla 5.992, 98 USD doları faiz hesaplanmış olup, teminat tutarı olan 53.570.-USD doları ile birlikte 59.562,98 USD doları faizli bakiye oluşmaktadır. Uzun vadeli tek faiz oranıyla yapılan hesaplamadaysa 58.464,45 USD doları faizli bakiye Oluşmaktadır." hesaplamalarında bulunmuştur.

GEREKÇE

Asıl dava, davacı ile davalı arasında imzalanan 14.07.2011 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye sözleşme alacağı ile sözleşme dışı ek iş bedeli talebine ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen 14/07/2011 tarihli sözleşme ile ... 800 ada, 4 parselde idare tarafından inşa edilmesi planlanan ... Etap 2. Kısım ... nolu ... İşlerinin Malzeme + İşçilikli olarak yapılması kararlaştırılmıştır.

Davacı, sözleşmeye göre işi tamamladığını ve sözleşme dışı ilave işler yaptığını, buna rağmen davalı tarafından kabul işleminin yapılmadığını, sözleşmeye konu bir kısım bakiye alacağı ile sözleşme dışı ilave iş bedellerinin ödenmediğini ileri sürmüş, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak sözleşmeye göre bakiye 300.000 TL alacağın ve 50.000 TL ilave işler bedelinin tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesinde ise sözleşme kapsamındaki iş - ilave iş ayrımı yapmaksızın 466.524,57 TL + KDV olmak üzere toplamda 550.498,99 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı, edimlerin gereği gibi ifa edilmediğini, sözleşmedeki ifa süresinin aşıldığını, asıl işverenden ceza uygulamasına maruz kaldığını, bu cezanın kısmen davacıya yansıtıldığını, davacının ifa edilmeyen ediminin davalı tarafından sözleşme uyarınca üçüncü şahıslara davacı nam ve hesabına yaptırıldığını, davacının talimatıyla onun adına üçüncü şahıslara bir kısım ödemeler yapıldığını (KDV, Stopaj, Damga Vergisi vs), sonuç olarak davalının borçlu değil alacaklı olduğunu savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Mahkememizin 2014/1058 Esas 2017/1286 karar sayılı kararı ile "1-Davanın kabulü ile, 550.498,99 TL nin 350.000 TL sinin temerrüt tarihi olan 06/11/2012 tarihinden geri kalan ıslah edilen kısmının 17/10/2017 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan alınap davacıya verilmesine," şeklinde karar bağlanmıştır. Karara karşı davalı ......Ltd.Şti vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk dairesi ... esas, ... karar sayılı ilamında;

"Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesince öncelikle, ıslah dilekçesindeki artırılan bedelin ne kadarının sözleşme dahilindeki işler ne kadarının ilave işlere ilişkin olduğunun davacı vekiline açıklattırılması; sonrasında mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, taraflar arasındaki 14/07/2011 tarihli sözleşmenin diğer maddeleri yanında özellikle İşin Konusu, İşin Bedeli, Yer Teslimi, İşin süresi, İşin Kontrolluğu, Müşteriye Teslim, Geçici Kabul, Yüklenici Adına İş Yapılması,

Yüklenici Mükellefiyetleri, Ödemeler, Cezai Şarta ilişkin hükümler göz önünde bulundurulmak suretiyle, dava konusu olan sözleşme dahilinde yapılan ve eksik bırakılan işlerin miktar ve bedelinin sözleşme fiyatlarıyla tespit etirilmesi; varsa sözleşme kapsamında bulunmayan ilave işlerin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle bedelinin belirlenmesi;

sözleşme konusu işler bakımından aslolan bu işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olup, davalının üçüncü kişilere yaptırdığını savunduğu işler yönünden alınmış bir tespit raporu bulunmamakla birlikte, davalı tarafından bir kısım işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığına ilişkin tutanaklar ibraz edildiğinden ve bu tutanaklardan bazılarında davacı temsilcisinin imzası bulunduğu bilirkişi raporunda da belirtildiğinden, bu tutanaklardan davacı temsilcisinin imzası bulunan tutanaklarda belirtilen işlerin davalı tarafından üçüncü kişilere yaptırıldığı kabul edilerek, bu işlerin bedelinin hesaplattırılması,

hesaplama yapılırken buna ilişkin sunulan fatura ve ödeme belgelerinin de denetlenmek suretiyle yerinde olup olmadıklarının belirlenmesi, varsa bulunacak bu bedellerin yapılacak hesaplamalarda davacı alacağından mahsup edilmesi; davalı tarafından davacı adına, onun talimatları doğrultusunda yapıldığı belirtilen ve yukarıda özetlenen istinaf dilekçesinde ayrıntıları belirtilen KDV, Stopaj ve Damga Vergisi ödemelerine ilişkin meblağların, davalı tarafça sunulan defter ve kayıtlar denetlenmek suretiyle, gerçekten mevcut olup olmadıklarının belirlenerek, varsa bu ödemelerin davacı alacağından mahsup edilmesi;

teslimde gecikme bulunup bulunmadığının, varsa gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığının, varsa ilave işlerin sözleşme süresine etkisinin bulunup bulunmadığının taraf iddiaları değerlendirilerek belirlenmesi; sözleşmedeki cezai şarta ilişkin hükümler ve teslim tarihi dikkate alınarak, taşeron davacı alacağından cezai şart kesintisi yapılmasının gerekip gerekmediği değerlendirilerek, gerekiyorsa ne miktar kesinti yaptırılacağının hesaplattırılması sağlanarak, bu suretle bulunacak davacı alacağının tarafların kabulünde olduğu anlaşılan 4.908.267,67 TL + KDV'yi geçmeyecek şekilde belirlenerek,

yapılan ödemeler de düşülmek suretiyle davacı alacağının tespiti gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur."

Gerekçesi ile mahkememizce verilen kararın kaldırılmasına hükmetmiştir.

Davacı vekili 07.01.2021 tarihli dilekçesi ile; "Dava dilekçemizde sözleşme kapsamında yapılan işler için 300.000,00 TL alacağımızın 71.024,99 TL artırılarak 371.024,99 TL alacak üzerinden ve sözleşme kapsamı dışında ilave işler bedeli olarak talep edilen 50.000,00 TL alacak bedeli 129,474,07 TL artırılarak toplamda 179.474,07 TL ilave işler bedeli ( KDV dahil ) alacağımızın davalıdan tahsili yönünde talebimiz olmuştur." şeklinde talebini açıklamıştır.

BAM kararı doğrultusunda mahallinde keşif yapılarak alanında uzman bilirkişilerden rapor alınmıştır. 08.04.2021 tarihli bilirkişi raporu ile 29.11.2021 Uyap kayıt tarihi bilirkişi ek raporu istinaf ilamında belertilen hususları karşılamadığından yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. Karar gereği 16.03.2023 Uyap kayıt tarihli bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişiler ile mahallinde yeniden keşif yapılmıştır. Keşif sonrası hazırlanan bilirkişi kök ve ek raporu istinaf ilamı ile dosya kapsamına uygun somut bilgi ve belgeye dayalı, tarafların ve hakimin denetimine açık ve değerlendirmen gerekçelerinin dosya içeriği bilimsel verilere uygun olduğu kanaati ile mahkememizce değerlendirmeye esas alınmıştır.

Davalı ...nın yüklenici davacıya iş yerini zamanında teslim etme ve hak edişlerini zamanında ödeme yükümlülükleri bulunmaktadır.

Dosya içeriğinde yer alan tofoğraflar ve yazışmalar ile yapılan bilirkişi incelemesinde davalının kaba işleri süresinde bitirmediği, kaba işlerin teslim tarihinden ileri tarihe sarktığı, davacının iş yerinin süresinde teslim edilmemesi halinde işin sözleşmede belirtilen zamanda bitirilmesinin mümkün olmadığı hususunda davalıya uyarılarda bulunarak yükümlülüğünü yerine getirdiği, davacının çalışmaya başlaması için davalının iş yerini süresinde teslim etmediği,

yine ilave işler ve hak ediş ödemelerinin gecikmeli yapılması nedeni ile bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının toplam 200 gün süre uzatım talebinde bulunabileceği, ancak davacının hak edişleri zamanında düzenlememesi (58 gün) ve tedarik sözleşmesindeki gecikmeler (49 gün) nedeni ile toplam 107 günlük gecikmede kendi kusuru bulunduğu bu durumda davacının 93 gün süre uzatım talebinin haklı olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce benimsenen bilirkişi raporunda davalı iş sahibi tarafından davacı nam ve hesabına yapıldığı belirtilen işler, cezai şartlar ve davacının talimatıyla onun adına üçüncü şahıslara yapılan ödemeler kök ve ek raporda ayrıntılı olarak kalem kalem değerlendirilmiş ve hesaplamalar yapılmıştır.

İstinaf ilamında belirtildiği üzere ... 30. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde kabul edilen tarafların karşılıklı mutabık kaldıkları iş bedeli 4.908.267,67 TL + KDV üzerinden her bir iş kalemi ve fatura ayrıntılı olarak değerlendirilerek yapılan bilirkişi incelemesinde, nam ve hesaba yaptırılan işler ile eksik ve ayıplı işler bedelinin minhası ve yasal kesintiler sonrası davacının kesin hesapta 345.716,47-TL (KDV dahil), cari hesapta ise 18.477,07-TL olmak üzere toplam 364.193,54 TL alacağı bulunduğu kabul edilmekle alacağın 350.000,00 TL sinin dava tarihinden, bakiye 14.193,54 TL sinin ıslah tarihi olan 17.10.2017 tarihinden itibaren işleyen ve işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Yargılama aşamasında ... 18. Asliye Ticaret Mahkemesi ...esas sayılı dosyası mahkememiz dosyası ile birleştirilmiştir.

Birleşen dava, teminat mektubunun nakde çevrilerek iade edilmemesi üzerine ... 21. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından 53.570,00 USD bedelli alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı ... ile davalı ...arasında imzalanan sözleşme kapsamında davalıya verilen 53.570,00-USD teminat mektubu ana işveren ... tarafından nakde çevrilmiştir.

Sözleşmenin kesin teminata ilişkin hükmünün ilgili kısmı;

“Bu sözleşmenin konusu olan işlerin tam ve eksiksiz yapılması amacıyla alınacak kesin teminat bankaların formülüne uygun verecekleri ve işveren tarafından kabul edilebilecek, kayıtsız, şartsız ve gayrikabilirücu, anahtar teslimi götürü bedelli ve teklif birim fiyatlı işlerin toplam sözleşme bedelinin %10’u tutarlı süresiz banka kesin teminat mektubu olacaktır.

… Yüklenici nitelikleri bu maddede yazılı kesin teminatı işbu sözleşmenin imzalanması sırasında işverene teslim eder. İşin bitim süresinin uzaması ve/veya konutların müşterilere (daire alıcılarına) tesliminin uzaması halinde; yüklenici kesin teminat mektuplarının süresini uzayan iş bitim süresi ve/veya uzayan konutların müşterilere (daire alıcılarına) teslim süresi kadar uzatması zorunludur. Aksi takdirde teminat işverence nakde çevrilir.”

Banka teminat mektuplarının iadesine ilişkin sözleşme madde metninin ilgili kısmı;

“Yüklenici, vergi dairesinden vergi sorumluluğu olmadığına dair belgesini, sosyal güvenlik kurumundan alınacak sigorta ilişik kesme belgesini ve işçi ücretleri ile İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku mevzuatından kaynaklanan alacaklarını ödediğini işverene ibraz etmesi halinde ve yüklenici firmanın işbu sözleşme kapsamında işçilerinden iş kazasına uğramış olanların bulunması durumunda iş kazasına uğramış işçi veya bu işçinin vefatı durumunda birinci derece yakınları ve yasal mirasçılarına yüklenici tarafından maddi ve manevi tazminat ödendiğine dair alınan ibraname ile SGK’dan işçiye yapılan kurum yardım ve ödemelerinin yüklenici tarafından

ödendiğine dair evrakların işverene ibraz edilmesi ve aslına uygun örneklerinin verilmesi halinde ve üçüncü şahısların uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin yüklenici aleyhine açılmış bir dava bulunmaması halinde ve işbu sözleşme ve eklerinde belirtilen kesin hakedişin işverence onaylanması halinde kesin teminatının %50’si, 30 takvim günü içerisinde kendisine iade edilir, kesin teminatının %30’u ise sözleşme ve eklerinde belirtilen şekilde yapılacak kesin kabule müteakip 30 takvim günü içerisinde kendisine iade edilir.

Yüklenicinin ayıplı ve noksan imalatlar nedeniyle sorumluluğu, konutların müşterilere (daire alıcılarına) tesliminden itibaren 5 yıl süreyle devam edecek olup yüklenici kesin teminatının %20’si bu süre sonuna kadar iade edilmez. USD veya Euro olarak işverene teslim edilen banka teminat mektubunun %20’lik kısmı 5 yıllık süre sonunda eksik veya ayıplı imalat olmadığı takdirde 30 takvim günü içinde yükleniciye iade edilir.” şeklindedir.

Sözleşmesinin teminat mektuplarının iadesini düzenleyen hükmüne istinaden yapılan bilirkişi incelemesinde geçici kabulün 31/03/2012 tarihinde yapıldığı, kesin kabul tarihinin 31/03/2017 olduğu, bağımsız bölümlerin müşteri teslimlerinin 31/03/2012 tarihinde başlayıp, 23/02/2013 tarihinde bittiği, 16/08/2011 tarihli ... TAŞ ...

Şubesinin 53.570,00-USD meblağlı kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin 15/01/2017 tarihinde dolduğu, davacı tarafından süresi uzatılmayan teminat mektubunun sözleşme hükümleri doğrultusunda 14/07/2017 tarihinde kesin kabulden 2,5 ay önce nakde çevrildiği, davalı ...

Şti.’nin 31/12/2012 tarihli 8 nolu 4.908.267,67-TL ) + KDV miktarlı kesin hesabının 345.716,47-TL (KDV dahil), cari hesapta ise 18.477,07-TL alacaklı olduğu, dolayısıyla kesin teminat miktarının %50’sinin iade şartlarının oluştuğu,%30’unun kesin kabul tarihi 31/03/2017 tarihi itibarıyla iade şartlarının oluştuğu, %20’nin ise dairelerin en son müşteri teslimi 23/02/2013 tarihinden 5 yıl süreyle sonra 23/02/2018 tarihi itibarıyla iade şartlarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Davalı taraf şartları oluşmadığı halde teminat mektubunu haksız yere nakde çevirdiğinden davanın kısmen kabulü ile, davalıların ... 21. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının.

53.570,00 USD asıl alacak, 5.992,98 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 59.562,98 USD bakımından iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacağa fiili ödeme gününe kadar Devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin (1.697,63 usd işlemiş faiz) istemin reddine, İİK md. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan toplam alacağın takip tarihindeki USD kuru üzerinden belirlenecek toplam alacağın TL karşılığı üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

HÜKÜM; Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklanacağı üzere;

A- Asıl dava yönünden;

1- Davanın kısmen kabulü ile, toplam 364.193,54 TL nin 350.000,00 TL sinin dava tarihinden, bakiye 14.193,54 TL sinin ıslah tarihi olan 17.10.2017 tarihinden itibaren işleyen ve işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

2- Fazlaya ilişkin istemin (550.498,99 - 364,193,54=186.305,45 TL) reddine,

B- Birleşen ... 18. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası yönünden;

1- Davanın kısmen kabulü ile, davalıların ... 21. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının; 53.570,00 USD asıl alacak, 5.992,98 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 59.562,98 USD bakımından iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacağa fiili ödeme gününe kadar Devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin DEVAMINA,

2- Fazlaya ilişkin (1.697,63 USD) istemin REDDİNE,

3- İİK md. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan toplam alacağın takip tarihindeki USD kuru üzerinden belirlenecek toplam alacağın TL karşılığı üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

Asıl dava yönünden yargılama giderleri;

1-Alınması gereken 24.878,06 TL nispi karar harcından peşin harç + ıslah harcı olarak yatırılan toplam 9.401,15 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 15.476,91 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

2-Davacı tarafından peşin harç + ıslah harcı olarak yatırılan toplam 9.401,15 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3-Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 56.629,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

4-Davalı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 29.809,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 24,30 TL başvuru harcı, 3,75 TL vekalet harcı, 20.950,00 TL bilirkişi ücreti ve 1.264,60 TL posta gideri olmak üzere toplam 22.242,65 TL yargılama giderinin kabul/red oranlarına göre hükmolan kısım üzerinden hesaplanan 14.715,06 TL'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yapılan 62,75 TL vekalet harcı, 19.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 19.812,75 TL yargılama giderinin kabul/red oranlarına göre hükmolan kısım üzerinden hesaplanan 13.107,51 TL'sinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

7-Taraflarca yatırılan, kullanılmayarak artan gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,

Birleşen ... 18. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası yönünden yargılama giderleri;

1-Alınması gereken 27.968,97 TL nispi karar harcından peşin olarak yatırılan 5.422,42 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 22.546,55 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

2-Davacı tarafından yatırılan toplam 5.422,42 TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

3-Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 65.416,28 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,

4-Davalı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 11.669,67 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvuru harcı, 7,80 TL vekalet harcı ve 357,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 5.842,12 TL yargılama giderinin kabul/red oranlarına göre hükmolan kısım üzerinden hesaplanan 5.683,60 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Taraflarca yatırılan, kullanılmayarak artan gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır