İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/489 K.2024/139

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile görüntü iletimi yapmak üzere kiraladığı data devreleri üzerinden ses iletimi yaptığının ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında yapılan tesit sonucu belirlendiğini ve bu suretle davalının müvekkilinin 406 sayılı Telgraf ve Telefon kanunundan kaynaklanan tekel hakkını ihlal ederek müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle oluşan 65.808,57 SDR karşılığı 135.171,06 TL. müvekkili zararının davalıdan görüşmelerin başladığı 20.07.2003 tarihinden itibaren % 57 avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05.07.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.527.831.341.693 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin yokluklarında yaptıkları tespit ve bilirkişi raporuna dayanarak sözleşmelerini feshederek, tüm hatlarını kapattığını ve davacının vaki şikayeti üzerine ...

1. Ağır Ceza Mahkemesine müvekkili aleyhine açılan ceza davasında alınan bilirkişi raporuyla müvekkili şirketin faaliyetinin davacının iddialarının aksine tekel hakkının fahiş ve hayal mahsulü olduğunu, davacı tarafa ses tekeli hakkı tanıyan ... sayılı yasa gereğince ses tekeli hizmeti ile katma değerli hizmetlerin birbirinden farklı kavramlar olduğunu, her türlü telekominikasyon hizmetinin tekel kapsamında bulunmadığını, internet üzerinden ses nakli hizmetinin bir data hizmeti mahiyetinde olup yasada tanımı yapılan katmadeğerli hizmetleriyle sabit telefon hizmetlerinden ibaret olduğunu,

aksi halde GSM operatörlerinin de kapatılmasının gerektiğini, bu nedenle ortada tekel hakkının ihlali gibi durumunun söz konusu olmadığını, yapılan delil tespit raporlarının taraflarına tebliğ edilmediğini, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz olarak açılan bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bilirkişi raporları, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtlar, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı.

GEREKÇE

Dava, davalıya tahsis edilen data hatlarından yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapılması suretiyle davalının düşük ücretle telefon görüştürmeleri yaptırması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Yapılan yargılama sonucu verilen birinci karar:

Mahkememizin 2004/6 esas 2009/350 karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda : zararın niteliği ve miktarı ile zararın nasıl oluştuğu ispatlanamadığından davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. H.D. 'nin 2011/14838 esas, 2011/169893249 karar sayılı 14/12/2011 tarihli ilamı ile : "Taraflar arasındaki davada çekişmeli yön, davalının internet üzerinden yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapmak suretiyle davacının zararına sebebiyet verip vermediği ve zararın miktarı noktasındadır. Davacı tarafından davalı şirket nezdinde ...

4. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yaptırılan tespit sonucu ....Üniversitesi Elektronik Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyelerinden oluşan bilirkişi raporlarında, davalının internet aracılığıyla data hattından aldığı konuşmaları (...), .... hatlarına aktardığı, dolayısıyla şirketin...hatlarındaki telefon görüşmelerinin ... ili içi telefon görüşmeleri gibi gözükürken, gerçekte bunun davalı şirketin data hattını ... hatlarına aktararak yaptırdığı görüşmeler olduğunun bildirildiği, yine mahkemece yargılama sırasında alınan 05.04.2005 tarihli ilk bilirkişi heyeti raporunda da, ... hatlarındaki ses trafiğinin yurtdışı 3. taraf ses trafiği olduğu,

davacının, davalının anlaşma ve yasalar hilafına hareketi nedeniyle gelir kaybına uğradığının belirtildiği anlaşılmıştır. Bu raporlar ve tüm dosya kapsamına göre davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmalıdır.

Bu durumda, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde ...

A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması, davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı fiili nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde ve Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle mahkememiz kararı bozularak dosya mahkememize gönderilmiştir.

İkinci karar:

Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada, davacı taraftan yargıtay bozma ilamında belirtilen hesaplama yapılabilmesi için gerekli verileri bilgi ve belgeleri dosyaya sunması için süre verildiği ve bu belgeler geldikten sonra bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişi kurulunun 01/10/2012 tarihli raporunda davacı tarafça talep edilen hesaplamaların yapılabilmesi için gerekli bilgilerin dosyaya sunulmadığı, mevcut bilgilerle de tazminata esas zarar miktarına yönelik bir hesaplamanın teknik yönden ve olayın doğası gereği mümkün olmadığının bildirildiği anlaşıldığından;

mahkememizin 2012/78 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonunda: "Türk Medeni Kanununun 6.maddesine göre herkes iddiasını ispat etmek zorundadır. Davacı zarar gördüğünü iddia etmiş ise de; zararının hesaplanabilmesi için gerekli verileri de ibraz etmek zorundadır.

Zarar hesabı için bilirkişiler tarafından ibrazı istenen bilgi ve belgeler dosyaya ibraz edilemediğinden ispat edilemeyen davanın reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. H.D.

Nin 2014/3392 esas, 2014/10467 karar, 04/06/2014 tarihli bozma ilamı ile: "Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Yasa'nın 42 .maddesi “zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder." hükmünü haiz olup, zararın ispat edilmediği durumlarda hakim halin icabına göre münasip bir tazminata hükmeder.

Somut olayda da davacı, davalının haksız eylemi nedeniyle uğradığı zararı ispat edemediğine göre mahkemece, anılan Yasa hükmü çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekirdi. Nitekim Dairemize intikal eden, aynı davacı tarafından data hattı tahsis edilen farklı şirketler aleyhine açılan davalarda da verilen kararlar bu yöndedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 16789/15180 E/K. 10179/13548 E/K)

Bu itibarla mahkemece, davalının, davacıya ait ses iletim hakkını ihlal ettiği belirlendiğine göre, yukarıda açıklandığı üzere, davacı zararının 818 Sayılı BK'nın 42. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde davacının zararını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle mahkememiz kararı bozularak dosya mahkememize gönderilmiştir.

Üçüncü Karar:

Yargıtay Bozma İlamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada, bilirkişi heyetinden yargıtay bozma ilamı ve davacı vekilinin 12/05/2015 tarihli dilekçesinde belirtilen hususlar doğrultusunda zarar miktarı ile ilgili olarak ek düzenlemesi istenilmiş, bilirkişi heyetinin dosyaya sunduğu 29/11/2016 tarihli raporda tahmini nihai gelir kaybı meblağının, [0.34 Toplam_X - 55,287,33] = [0,34*{169,967.08) - 55,287.33]= 2,501,48 TL (ikibinbeşyüzbir lira kırksekiz kuruş), olarak elde edilebileceği, belirtilmiştir.

Anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davacının gelir kaybının yapılan hesaplama sonucu 2.501,48 TL olarak hesaplandığı, bu durumunun Borçlar Kanunun 42. Maddesi kapsamında değerlendirildiğinden hakkaniyete de uygun olacağı kanaatine varıldığından bilirkişi raporunun bu şekilde benimsenmesi sonucunda davacının 2.501,48 TL üzerinden kabulüne, bu miktara 20/07/2003 tarihinden tarihinden avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 11. HD verilen kararın onanmasına hükmetmiş ise de karar düzeltme başvurusu üzerine 2019/4673 E, 2021/4938 K, sayılı ilamında; "Dairemizin 2014/3392 E -10467 K. sayılı ilamında da, taraflar arasında farklı dönemler için benzer talepleri içeren birden fazla davanın söz konusu olduğu, işbu davalarda da aynı şekilde gerektiğinde BK 42. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapıldığı vurgulanmıştır

Ancak mahkemece, bozma ilamına uyularak devam olunan yargılama sonunda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Dairemizin 2011/148 E.-16989 K. sayılı ilamının gereğinin yerine getirilmediği, hesaplamada ...

A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümlerinin esas alınmadığı gibi esas alınan birim fiyattan dahi yarı oranında indirim yapıldığı, bu haliyle varılan sonucun bozma ilamının gereklerine ve Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

O halde Mahkemece, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda davacının uğradığı zararın tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden, Dairemizin onama ilamının kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile mahkememizce verilen kararın bozulmasına hükmetmiştir.

Dördüncü karar: Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilerek 3 lü bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti 12.05.2022 tarihli kök raporunda "Dosya kapsamında önceki bilirkişi raporlarında bahsedilen CD’ler, 29.11.2016 tarihli bilirkişi raporu ve milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarifelere ilişkin bilgi ve belgeler mevcut olmadığından hesaplama yapılamadığı," ifade edilmiştir. Dosya içeriğinde önceki bilirkişi raporlarında bahsedilen CD’lere rastlanmadığından davacı vekiline CD leri sunması için süre verilmiş ise de, davacı vekili CD lerin ellerinde bulunmadığını bu nedenle sunulamayacağını, daha önce mahkemeye sunulduğunu belirtmiştir.

29.11.2016 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; raporunun 3. Sayfasında "bu kapsamda 12.05.2015 havale tarihli davacı yan dilekçesinde verilen alternatif hesaplama yöntemi ve CD kayıtları toplam trafik dakika değerleri esas alınarak talep edilen hesaplama aşağıdaki şekilde yapılmıştır...

169.967,08 TL değeri, davacı yan tarafından önerilen altarnatif yönteme göre CD kayıtları toplam trafik dakika değerleri..." ifadelerinden 29.11.2016 tarihli bilirkişi incelemesinin 12.05.2015 havale tarihli davacı yan dilekçesindeki bilgiler ve hesaplamaya göre yapıldığı kanaati oluştuğundan davacı tarafa 8 nolu celsede "daha önce dosyaya sunduğunu belirttiği CD nin dosyaya sunulduğuna dair evrakı sunması için 1 haftalık kesin süre verilmesine, sunulmadığı takdirde uyuşmazlığın dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre sonuçlandırılacağının ihtarına," karar verilmiştir.

Verilen süre içersinda CD nin dosya sunulduğuna dair her hangi bir belge dosyaya sunulmadığından dosyan mevcut belgelere göre hesaplama yapılmak üzere bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Bilirkişi heyeti 16.06.2023 tarihli roparunda " Önceki bilirkişi raporlarında bahsedilen CD’ler, 29.11.2016 tarihli bilirkişi raporu ve milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarifelere ilişkin bilgi ve belgeler olmadan hesaplama, tespit ve denetime elverişli değerlendirme yapılamayacağı," sonuç ve kanaatine ulaşmıştır.

Mahkememizce uyulan Yargıtay 11. HD nin 2011/14838 2011/16989 K, sayılı bozma ilamındaki"...Bu raporlar ve tüm dosya kapsamına göre davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmalıdır." tespit ile davalının haksız eylemi sabit görülmüştür. Bozma ilamına uyulmakla davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğundan zarar miktarına ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişi raporlarında mevcut verilere göre hesaplama yapmanın mümkün olmadığı belirtilmekle 818 Sayılı Yasa'nın 42 .maddesi uyarınca dosya içeriğine göre zarar miktarı mahkememizce takdir edilmiştir.

Somut olayda davacı vekili dava dilekçesi ile 20.07.2003 tarihinden itibarın işleyecek avans faizi ile birlikte 135.171.066,015 eTL talebinde bulunmuş, 21.05.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.527.831.391,693 TL ye artırmıştır.

..., ... ve ... tarafından hazırlanan 24.04.2006 tarihli ek raporda mevcut verilere göre her hangi bir hesaplama yapılamamıştır.

... tarafından verilen ayrık raporda tazminat hesabı için yeteri veri bulunmadığından hesaplama yapılamayacağını, davacının 21.05.2024 tarihli dilekçesi ile talep ettiği 2.527.831.341,693 eTL nin toplam görüşme süresi olan 860.176 dakikanın çok üstünde olduğu belirtilmiştir.

..., ... ve ... tarafından hazırlanan 24.05.2007 tarihli ek raporda gelir kaybı 1.086.202,59 TL olarak belirlenmiştir. Bu raporda bilirkişi Bülent Yağcı mevcut verilere göre hesaplama yapılamayacağından bahisle ayrık rapor düzenlemiştir.

Arş. Gör. Yük. Müh. ..., Öğr. Gör. ...ve ... ve ... tarafından düzenlenen 28.04.2009 tarihli raporda 11.06.2008 tarihli davacı dilekçesine ek olarak sunulan belgelerden tazminata esas zarar miktarının tam olarak tespit edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Aynı heyet 15.04.2008 tarihli, 2012 ve 2013 yılında sundukları ek raporlarda da mevcut verilerin tazminat hesabı için yeterli olmadığını belirtmiştir.

Son bozma sonrası mahkememizce bilirkişiler ... ve ... den alınan bilirkişi kök ve ek raporunda da dosyada mevcut verielre göre tazminat hesabı yapılamayacağı kanaati bildirilmiştir.

Dosya içeriğinde bulunan bilirkişi raporlarından zarar hesabının yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen bozma ilamlarında açıklandığı üzere dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Yasa'nın 42 .maddesi “zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder." hükmünü haiz olup, zararın ispat edilmediği durumlarda hakim halin icabına göre münasip bir tazminata hükmeder.

Somut olayda da davalının haksız eylemi sabit olup davacı, davalının haksız eylemi nedeniyle uğradığı zarar miktarı bilirkişi incelemesi ile tespit edilemediğinden 24.05.2007 tarihli ek raporda zararın 1.086.202,59TL olabileceğine ilişkin hesaplama, ıslah dilekçesi ve dosya içeriğine göre 818 Sayılı Yasa'nın 42 .maddesi uyarınca davacının uğramış olduğu zararın takdiren 50.000,00 TL olduğu kabul edilmiştir.

Takdir edilen 500.000 TL toplam zararın 135.171 TL sinin 20/07/2003 tarihinden bakiye 364.329 TL sinin ıslah tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır