İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/126 K.2024/602

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin İnternet siteleriyle yaptıkları anlaşmalarla bu sitelerdeki video reklam alanlarını 3.kişilere kullandırmak ve yayınlanan reklam gelirlerinden komisyon almak suretiyle faaliyet gösterdiğini, Özetle, İnternet reklam yayıncılığı ve aracılık yaparak gelir elde ettiğini, hakkında ki dava tefrik edilen ...' in, Müvekkil Şirketin eski yönetim kurulu başkanı olup, şirketi yönettiği dönemde ... sitesinin reklamlarının herhangi bir ücret alınmaksızın yayınlatarak Müvekkil şirketi ciddi zarara uğramasına sebep olduğunu, ... grup şirketlerinden ...

A.Ş 'nin sahibi bulunduğu ... alan adını, müvekkil şirkette yönetim kurulu başkanı olduğu dönem, Genel Kurul'dan onay almaksızın ve düşük fiyata kendi üzerine geçirdiğini, Şirketi temsil ve ilzam yetkisini kötüye kullanarak menfaat temin etmesi nedeniyle ayrıca hukuki süreç işletildiğini, ...' in diğer yönetim kurulu üyelerinin yabancı uyruklu olmaları ve yurt dışında bulunmalarının da etkisiyle Müvekkil Şirketin yönetim kurulu başkanı olarak şirketin yönetimini tek başına üstlendiğini, ...'in Müvekkil şirketteki görevlerinden istifa ederek ayrılmasından sonra Müvekkil Şirkete ait defter ve kayıtlarında yapılan incelemeler sonucunda,

şirketlerin ... idaresinde olduğu dönemde, bazı reklam aracılık hizmetlerinin ücretlendirilmediği tespit ettiklerini, şirketteki tüm kayıtlar incelendiğinde, davalılardan ...'in talimatıyla diğer davalı ...ye verilen reklam hizmetlerinin faturalandırılmaması suretiyle Müvekkil Şirketin toplam 1.734.017.TL. zarara uğradığının tespit edildiğini beyan ederek fazlaya ilişkin ve sair haklarımız saklı kalmak kaydıyla yapılacak bilirkişi incelemesi sonunda ıslah edilmek üzere şimdilik, müvekkil şirketin uğradığı zararın giderilmesi için,

... için yapılan reklam yayınların bedeli olan 1.734.017.TL.'nin 21.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmesini,yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalılara yüklenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin dava dışı ..., ... alan adlı web sitesine internet üzerinde otel odası arayan kişilerin yönlendirilmesi ve siteyi ziyaretlerinin temini maksadı ile trafik (her ziyaretçi kişi) başına 10 kuruş +KDV üzerinden şifahi olarak anlaştıklarını, ancak Davacı şirket ile ne yazılı ne sözlü, ne doğrudan ne de dolaylı hiçbir anlaşma yapmadıklarını, ... ile yapılan anlaşma İle ..., müvekkil şirketin web sitesine 1.250.000 adet yönlendirme yapılacağını garanti ve taahhüt ettiğini, Ancak ... şirketinin ortaklarına karşı ciro hedeflerinin olması sebebiyle, hizmetin faturasını en geç Kasım 2013 tarihinde,

yani henüz hizmeti vermeden kesmek arzusunda olduklarını, ödemeyi ise taahhüdün gerçekleşmesini müteakip doksan (90) gün zarfında yapılmasını istediklerini, müvekkil, tarafları bir araya getiren kişinin ... olması ve kendisinin bu anlaşma için şahsi garantör olabileceği konusunda ısrarlarını göz Önünde bulundurarak,

dava dışı ... nin esasen ticari hayatın olağan akışına ters olan bu konudaki teklifini kabul ettiklerini, dava dışı ... şirketi, yapılan bu sözlü anlaşma doğrultusunda, kendisi tarafından garanti edilmiş olan 1.250.000 adet yönlendirme karşılığında 125.000 TL + KDV lik faturayı müvekkil şirkete, henüz hizmeti vermeden kesip gönderdiğini ancak ... de ahde vefa ilkesi doğrultusunda muaccel olmayan fatura alacağını talep ve tahsil yoluna gitmediğini, ancak zaman içinde ... şirketinin yönetiminin değiştiğini,

davacı şirket yönetimi ile dava dışı ... şirketinin yönetimi ve ortaklarının aynı kişiler olması nedeni ile mevcut şifalı akit dava dışı ...' nin yeni yönetimi tarafından yok sayılarak, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun 1.650.904.-TL talep içeren bir dava önce ... şirketi tarafından ikame edildiğini, bu davaya itiraz ettiklerini ve halen derdest olduğunu, daha sonra huzurdaki dava 1.734.017.-TL taleple haksız surette ikame edildiğini, Organik bağ içinde bulunan iki firma müvekkili firmaya verdiğini iddia ettiği reklam hizmeti karşılığında toplam 3.384.921.-TL talep ve dava ettiklerini, bu iddialann kabulü hiç bir şekilde mümkün olmadığını,

müvekkil Şirket tarafından kullanılan ... isimli internet sitesinin, internet ortamındaki reklamlarının yapılabilmesi için henüz hizmeti almadan 125.000 TL+KDV tutarında reklam yayını satın aldığını, “...” raporlarının, dava dışı ... şirketi tarafından müvekkil şirketin ... alan adlı web sitesi İçin yaptığı yönlendirmelerin dökümlerini gösterdiğini, bu raporlar dünyaca kabul edilmiş, elle müdahalede bulunulması ve değiştirilmesi neredeyse mümkün olmayan Digital veri raporları olduğunu, müvekkil şirketin ... alan adlı web sitesine dava dışı ...' nin kendisine ait tüm kanallarından yapılan yönlendirmeler toplamı 398.566’ olduğunu, bu miktar,

verilen 1.250.000 adet yönlendirme taahhüdünden 851.434 adet (yaklaşık %68’ i kadar) eksik bulunduğunu,. ..., kardeş kuruluşu olan davacıdan ikame hizmet olarak alıp kullandırdığı banner reklamlarımın ise 542.931 adet olduğunu, yani, ...' nin tüm çabalarına rağmen gerçekleştirebildiği yönlendirmeler toplamının sadece 941.497 adette kaldığını,

... nin tek başına ne de kardeş kuruluşu davacı kaynaklan ile birlikte taahhüdünü yerine getiremediğini,beyan ederek davanın müvekkili şirket bakımından usulden reddedilmesini zira davacının bir taraftan diğer davalı ...' den Davacı şirkette yöneticilik yaptığı sırasında şirkete verdiği zararlar ile ilgili olarak tazminat ve alacak iddiasında bulunurken, diğer taraftan müvekkiline şirket olarak verildiğini iddia ettiği, esasen vermediği hayali bir hizmetin bedelini fahiş miktarlara baliğ ederek istediğini, konuları ve tarafları aynı olmaması nedeniyle hukuken ve HMK hükümleri gereğince mümkün olmadığını,

davacının bu bakımdan açıklamaması gerektiğini, davacının aynı dava içinde yer alan davalılardan ayrı sebeplere dayalı alacak iddiasında bulunamayacağını beyan ederek usul hukukunda yer alan pasif husumet esaslarına ve dava arkadaşlığı kavramlarına aykırı olan her biri ayrı konu ve taraf içeren aynı dava içinde birleşmesi ve birlikte görülmesi mümkün olmadığından davacının her bir davalı dan ayrı olan taleplerinin öncelikle müvekkil yönünden usulden reddine karar verilmesini ve haksız olarak açıldığını iddia ettiği davanın esastan reddine karar verilerek yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep ve dava

etmiştir.

DELİLLER

Bilirkişi raporu, ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyası,... 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası, tanık beyanları, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı.

Tanık ... beyanında özetle; ''Ben ... ve ... şirketlerinde nisan 2013 den eylül 2014 e kadar çalıştım. Davacı şirketin işi internet reklamcılığı idi. Ben ... i davacı şirketin CEO su olarak biliyorum. Davacı şirketin eski ismi ... dir. Ben ... şirketinde satış müdürü olarak çalıştım. ... firması ile çalışma teklifi bizden gitti, ... beyde artık envanteri değere çevirmiş oldu. ... şirketinin lehine çalışmış oldu.

Benim gibi bütün şirket çalışanları da yönetim kurulu da dahil olmak üzere... internet sitesinin reklamları ... şirketin digital envanterinde yayınlanmıştır. Davalı faturalarını kesmiştir. 125.000 TL +kdv si bizden giden fatura ile talep edilmiştir. Orada bir problem vardır. Satın almanın birimi turizim sektörünün de kullandığı ortak satın alma paydası olan tıklama üzerinden ücretlendirilmiştir. Birim fiyat Piyasa rayiçleri de örtüşmektedir.

Benim davacı şirket ile davacısı olduğum iş davası vardır. İş aktimin usulsüz bir şekilde son verilmesi nedeniyle dava açtım. Dava şuan yargıtaydadır. Piyasadaki tıklama ücreti ortalama 15 kuruştur. Burda yapılan satın almanın meblağı yüksek olduğu için tıklama 10 kuruş üzerinden yapılmıştır. ... ile ... arasında herhangi bir sözleşme yapılmamıştır '' şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür

Tanık ... beyanında özetle; ''Ben ... nun eski adı olan ... firmasında 2010-2014 arasında operosyan müdürü olarak çalıştım. Reklam yayınlanması ile ilgili bütün süreçler benim sorumlulğumda idi.... benim eski patronumdur. ... nin sahibi olarak ... beyi tanıyordum. ... bey ...nin network ü içerisinde ... sitesinin reklamlarını yayınlattı. Ücret ödenim ödenmediğini bilmiyorum. Dava konusu reklam yayınları ile ilgili olarak artık envanterin değerlendirilmesi yapılmıştır.

Burda çöpe gidecek olan envanteri değerlendirmiş oluyorsunuz. ... olarak bilmiyorum ... olarak bildiğim otel rezervasyonları yapan bir internet sitesidir. Bu sitenin ... beyin olduğunu tahmin ediyorum. Envanter ile yönetilen reklamlar tıklama üzerinedir. Tıklanma ücretini bilmiyorum. Piyasada 10 kuruştan 25 kuruşa kadar değişmektedir.

Neden tıklanma üzerine fiyatlandırma yapıldığı ile ilgili olarak yine artık envanter yönetiminde toplam envanterin görüntülenme şeklinde satılamamış olan kısmının değerlendirmek için yapılır. Görüntülenme bazlı fiyatlandırılmaz. Daha yoğun olarak tıklanma bazlı fiyanlandırılır. Reklam yayınları artık envantere yönelik olarak yapılmıştır. Diğer reklamlar hedefine ulaşmadan bu reklam çıkmaz.

Tıklanma yada görüntü konusu reklam talep eden kişi ile yapılan anlaşma ile belirlenmektedir. Ben ... ile ... şirketinin bir anlaşması olup olmadığını bilmiyorum '' şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

İstinaf kaldırma kararı öncesi bilirkişi heyetinden alınan 30/04/2018 tarihinde ibraz edilen rapor ile özetle '..Sonuç olarak: bu tür e-ticaret sitesinin ziyaretçi sayılarının tespit yöntemi davacının kendi verileri ile değil de, genel olarak yaygın olarak bilenen ...verileri gibi bilenen bağımsız verilerle hesaplanması gerektiği ve taraflar arasında bir sözleşme yoksa piyasada bu konuda hesaplama yöntemi olarak genelde ... olarak bilinen “her 1 reklam tıklanması başına fiyatlama” hesaplama yöntemi kullanılır. Bundan dolayı davacının davlılarda bu reklam alanlarının geliri için talep edebileceği tutarın 56.685 olabileceği tespit edilmiştir.'' şeklinde görüş bildirilmiştir.

İstinaf ilamı sonrası alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında davacının uğramış olduğu zarar 59.685,00 TL olarak hesaplanmıştır.

GEREKÇE

Davacı şirket reklam aracılık hizmetleri kapsamında anlaşmalı olduğu internet sitelerinin her türlü reklam alanlarının, bu alanlarda reklamlarını yayınlamak isteyen gerçek/tüzel kişilere pazarlamasıyla gelir elde etmektedir. Davada dosyası tefrik edilen davalı ... davcı şirketin eski yönetim kurulu başkanıdır.

Davada, dosyası tefrik edilen davalı ...' in davacı şirketi yönettiği dönemde ... sitesinin reklamlarını her hangi bir ücret almadan yayınlayarak şirketi zarara uğramasına sebep olduğu ve davalı ...ye verilen reklam hizmetlerinin faturalandırılmaması suretiyle davacı şirketin toplam 1.734.017,00 TL zarara uğratıldığın, uğranılan zararın giderilmesi için, ... için yapılan reklam yayınların bedeli olan 1.734.017,00 TL'nin 21/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte tahsili talep edilmektedir.

Mahkememizin 2014/1617 esas üzerinden yapılan yargılamada 2019/657 karar sayılı kararı ile;

"Davacı tarafından açılan davanın KISMEN KABULÜ ile; 56.685.TL. nin 09/12/2014 Dava tarihinden Tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine;fazla talebin reddine," Karar verilmiştir.

Davacı ... davalı vekilleri karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin ...esas ...karar sayılı ilamında;

"mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden artık envanterin ne olduğu, davacı tarafça davalıya hizmet verilmesinde artık envanter kullanılıp kullanılmadığı, artık envanter kullanılması yada kullanılmaması halinde oluşacak hesaplama yönetiminin nasıl olacağı, ..., ... ve ... yöntemlerinin neler olduğu, somut uyuşmazlık yönünden hangi gerekçeyle hangi hesaplama yönetiminin kullanılması gerektiği, davacı verilerinin hesaplama açısından doğru kayıtları verip vermeyeceği, ... verilerinin ham veri olup olmadığı yani müdahale edilip edilemeyeceği yine ... verilerinin hesaplama açısından güvenilir olup olmadığı,

bu tür hesaplamalarda hangi verilerin (davacı verilerinin mi ... verilerinin mi yada başka bir verinin mi) esas alınması gerektiği, birim fiyatın nasıl belirlenmesi gerektiği hususlarında itirazları karşılar mahiyette ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ile eksik incelemeye dayalı verilen kararın kaldırılması gerekmektedir." gerekçesi ile mahkememizden verilen karar kaldırılmıştır.

İstinaf ilamında belirtilen hususlar ve uyuşmazlık konusunda inceleme yapılmak üzere yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek raporlarda; artık envanterin tanımı ve kullanımı, artık envanter kullanımı ve hesaplama yönetimi, ..., ... ve ... yöntemlerinin uygulanabilirliği, davacı verilerinin hesaplama açısından doğruluğu, ... verilerinin güvenilirliği, hesaplamalarda hangi verilerin esas alınması gerektiği, birim fiyat belirleme yöntemi ile uzman görüşündeki çelişkiler ve görüşün değerlendirilmesi gerekçeli olarak mahkeme ve taraf denetimine uygun olacak şekilde açıklanmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemede ... 14. ATM ... E. davasının 15.11.2013 - 17.7.2014 tarihlerini kapsadığı, ... 4. ATM ... E. ve ... E. Davalarının ise 22.11.2013 - 25.4.2014 tarihlerini kapsadığı ve reklam mecralarının tamamen farklı olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Her iki dosyada reklam mecralarının farklılığı gözetildiğinde her bir davanın ücretlendirilmesi ve değerlendirilmesinin ayrı yapılması gerekmektedir.

Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla, ... sitesinin reklamları nedeniyle uğranılan zararda hangi verilen dikkate alınması gerektiği, hangi verilerin güvenilir olduğu ve hesaplamanın hangi yönteme göre yapılması gerektiği ile reklam tıklanma başına birim fiyat uyuşmazlık konusudur.

Davacı şirketin sunucularındaki verilerin manipüle edilebilir nitelikte olması ... ‘in sağladığı verilerin ise yüksek derecede güvenilir olduğuna ilişkin bilirkişi tespiti uyarınca ... verilerine yapılan inceleme esas alınmıştır.

Davacı, ...(... - Her bin reklam gösterimi başına maliyet) olarak bilinen hesaplama yöntemiyle, kendi sunucularındaki verilere göre yapılan hesaplamada toplam görüntülenme sayısının 1.156,0110555 olduğu ve toplam tutarın 1.734,012 TL olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi heyetince bu yöneteme göre yapılan incelemede, toplam görüntülenme sayısının 1.156,0110555 olarak alındığı ve birim maliyetin 1,50 TL olarak belirlenerek hesaplama yapıldığı, bu durumda toplam maliyet 1.156,0110555/1000 x 1,50 TL formülü ile 1.734,012 TL olacağı belirtilmiştir.

Davalı ise, ... (...- Her bir reklam tıklanması başına maliyet) olarak bilinen hesaplama yöntemiyle, herkes tarafından bilinen ... verilerine göre yapılan hesaplamada toplam tıklanma sayısının 238.740 olduğunu belirtilmiştir. Bu tıklanmaların her birinin 0,25 TL ile çarpılması sonucu toplam tutar 59.685,00 TL olarak hesaplanmaktadır. Bilirkişi heyetince bu yöneteme göre yapılan incelemede toplam tıklanma sayısının 238.740 ve birim maliyetin 0,25 TL olduğu, bu durumda toplam maliyetin 238.740 x 0,25 TL formülü ile 59.685,00 TL olacağı hesaplanmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespit ve incelemeler ile dosya içeriği göz önüne alındığında, ... yönteminin tıklanma sayısına dayalı bir hesaplama yöntemi olması nedeniyle daha kesin ve güvenilir veriler sunduğu, Turizm sektöründe çevrim içi satışlara yönelik internet reklamlarının tıklama başına maliyet (...) yöntemi ile değerlendirilmesinin genel bir uygulama olduğu, bu yöntem, gerçekleşen her tıklamayı dikkate aldığından, reklam gösterimlerinin etkinliğini ölçmek açısından daha sağlıklı bir yaklaşım sağladığı,

... ‘in sağladığı verilerin ise yüksek derecede güvenilir olduğu anlaşılmakla denetime elverişli olan bilirkişi raporunda yapılan tespit ve hesaplamalar uyarınca toplam tıklanma sayısının 238.740 olduğu, bu tıklanmaların her birinin 0,25 TL ile çarpılması sonucu davacı şirketin toplam 59.685,00 TL zarara uğradığı tespit edilmiştir.

Davalı şirketin reklam hizmeti aldığı sabit olmakla, hizmet bedelinin ödendiğine dair her hangi bir belge sunulmadığından davanın kısmen kabulü ile, alınan hizmet bedeli olan 59.685,00 TL nin davalı ...Ş. den alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır