İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/87 K.2018/40

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin, 2004 yılından 2011 yılına kadar ... ye, 2011 yılından bu yana ise ...ye ait olan ... no lu tesisat-abone numarasını; işyeri adresinde kullanmakta olduğunu, bu tesisat ve abone numaraları için elektrik tüketim miktarına göre fatura tahakkuk etmekte olduğunu müvekkilinin bu faturalarda hizmet bedeli karşılığı olmayan “K/K bedeli" adı altında kayıp kaçak bedeli alındığını tespit ettiğini, bu faturalarda bir hizmet bedeli karşılığı olmadığı açıkça belli olan,

kötü niyetli diğer kullanıcıların kaçak kullanımı ve tedarikçi elektrik dağıtım firmasının ağır ihmal ve kusurları ile alt yapı eksikliklerinden kaynaklanan kayıp ve kaçak tüketimlerinin bedeli karşılığı olarak bunun dürüst abonelere yansıtılmasının kabul edilemeyeceğini, üstelik kayıp ve kaçak oranlarının bölgeler arasında farklılık gösterdiğini, bu nedenle elektrik faturalarına yansıtılan oranlarda bile bir tutarsızlık görülmekte, bir başkasının işlemiş olduğu suçun, dürüst tüketiciye, K/K Bedeli adı altında yaklaşık % 15 oranında veya daha üzeri oranlarda bir ücret yansıtılmakta olduğunu belirterek,

müvekkilinin zararının değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere, asgari 5.000,00 TL olarak kayıp/kaçak bedeli adı altında haksız, hukuksuz olarak, ödemiş olduğu miktarın, değişken yasal faiz oranı uygulanmak sureti ile hesaplanarak işlemiş faizi ile birlikte davalılardan son on yıla dönük olarak tahsiline, bundan sonra müvekkiline gönderilecek faturalara kayıp kaçak bedeli (K/K Bedeli) yansıtmamasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, huzurdaki davaya konu talep ettiği alacağın ödediği fatura bedelinin belli bir kısmı olup miktarının belirlenebilir olduğunu, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemeyeceğini, bu sebeple belirsiz alacak olark açılan huzurdaki davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, kayıp/kacak kullanım bedeline ilişkin bu davalarda ilgili düzenlemenin muhatabının müvekkili değil Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu olduğunu, huzurdaki davada müvekkili şirketin hasım sıfatı taşımadığından davanın husumet yönünden de reddi gerektiğini,

kayıp kaçak kullanım bedelinin, kanuna ve EPDK'nın ilgili düzenlemelerine dayanan yasal olarak faturalara tahakkuk ettirilen meblağlar olduğunu, tarafların basiretli tacir olmanın gereği olarak aralarındaki sözleşme hükümleriyle bağlı olduklarını, öte yandan davacının bundan sonra gönderilecek faturalarda kayıp-kaçak bedellerinin yansıtmaması şeklindeki talebinin, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğundan reddi gerektiğini belirterek, öncelikle davanın dava şartı yönünden reddine;

saniyen ilk itirazlarının kabulü ile davanın usul yönünden reddine, bu talepleri yerinde görülmez ise davanın esas yönünden reddine karar verilmesini, saniyen davanın EPDK'ya ve ...'a ihbar edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, kayıp kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermekte olduğunu, EPDK'nun 07.12.2011 tarihli "Kayıp Kaçak Bedeline İlişkin Duyurusu' nda bu bedellerin neden faturalarda yer aldığı da açıklandığını, 21 elektrik dağıtım şirketi tarafından ülke genelinde uygulanacak tarifeler (perakende satış, kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmeti,

sayaç okuma ve iletim bedeli) içinde bulunulan uygulama döneminin yıllar bazındaki ilgili taife dönemleri için dağıtım şirketlerinin dağıtım ve perakende satış lisansı kapsamındaki parametreleri dikkate alınarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından belirlenmekte olduğunu, elektik dağıtım şirketlerinin ilgili mevzuat kapsamındaki mafiyetlerinin karşılanması bakımından EPDK Kurul Kararlan ile onaylanarak Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren söz konusu taifelere dağıtım şirketlerince uygulanması yasal bir zorunluluk olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

08.11.2016 tarihli mali müşavir ve elektrik mühendisi bilirkişi raporu dosyamız arasına alınmıştır.

Dava; davacı tarafın geçmişe yönelik 10 yıla ilişkin olarak ... nolu elektrik aboneliğine ilişkin olarak kayıp kaçak bedelinin tahsiline yönelik belirsiz alacak davasıdır.

Mahkememizce ... Esas sayılı dosya üzerinden 6446 sayılı kanuna 6719 sayılı kanunun 26. Maddesi ile eklenen geçici 20. Maddesinin 1 numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2, 13, 36 ve 40. Maddelerine aykırı olduğu bu nedenle iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunmuş , bu başvuru Anayasa Mahkemesince ... tarih itibariyle ... Esas numarasına kaydı yapılmıştır. Anayasa'nın 152/3 maddesine göre Anayasa Mahkemesi, mahkemelerden anayasaya aykırılık iddiası ile yapılan iptal başvurularını kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmez ise Mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır." hükmünü içermektedir.

Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası üzerinden; Anayasa Mahkemesi'ne yapılan iptal başvurusuna başvurunun Anayasa Mahkemesine ulaşıp esas numarası almasından itibaren 5 aylık süre içerisinde Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilmemiş olduğundan mahkememizce, Anayasa Mahkemesi'ne yapılmış olan başvuru sonucunun beklenmesi yönündeki ara kararından vazgeçilerek Anayasa'nın 152/3 maddesi gereğince yürürlükteki kanun hükümlerine göre karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 07/06/2017 tarihli 2016/20106 E. 2017/9319 K. ilamında: "Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedellerinin istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “...

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği,

özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile.

"Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış,

bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Yukarıda açıklanan bu yasa değişiklikleri birlikte değerlendirildiğinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan (ve halen derdest olan) davalar, (açıklanan yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte) konusuz kalmıştır.

Hal böyle olunca mahkemece, konusuz kalan dava hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına ilişkin karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalı, davanın açılmasına sebebiyet vermiştir.

Bu itibarla, dava açıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.O halde mahkemece, dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir." denildiğinden ilgili bozma ilamı ışığında aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle

1-Davanın konusuz kalmış olması nedeniyle DAVA HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA YER OLMADIĞINA,

2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 35,90 TL'nin, peşin alınan 85,39 TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 49,49 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 1.589,00 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayacak olan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

6-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderinin davalılar üzerinde bırakılmasına,

Katip ... · E-imzalıdır. Hakim ... · E-imzalıdır