İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1127 K.2019/599

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 26/11/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; ... Ticaret Memurluğunda ... sicil numarası ile kayıtlı müvekkili şirketin yurt içi ve yurt dışındaki her türlü kuruluş ve faaliyet için ticari, mali ve finansal danışmanlık hizmetleri vermek, bu kuruluşların halka arz, nakit ve işletme sermaye yönetimine dair aracılık ve danışmanlık hizmeti vermek ile iştigal ettiğini,

müvekkili şirketin yetkilileri ile davalı şirket yetkililerinin bir şekilde tanışması sonucunda davalı şirketin taksitlerini ödeme güçlüğü içinde olmaları sebebiyle kısa vadeli banka kredileri ve leasinglerin sözleşme sürelerinin uzatılması vb hususlarda müvekkili şirketin finansal danışmanlık hizmeti almak için genel müdürleri aracılığıyla müvekkili şirket yetkilisine 2014-2015-2016-2017 yıllarına ait mali tabloları, bilançoları, kredi borcu dökümü, şirketin ortağı ...'ın, ... banka olan kredi borcunu gösterir tabloları 12 Nisan 2017 vade tarihli e-mailleri iletmesi sonucunda taraflar arasında sözleşme görüşmelerine başlandığını,

görüşmelerin olumlu ilerlemesi sonucunda taraflar arasında 15/05/2017 tarihli "Finansal Danışmanlık" sözleşmesinin imzalandığını, davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ve hissedarı diğer davalılar ... ve ...'da sözleşmeyi, garanti veren sıfatlarını kabul ederek imzaladıklarını, davalı şirketin ödemelerde zorlanması üzerine kısa vadedeki banka kredilerini, uzun dönemli olarak yeniden yapılandırmak üzere müvekkili banka ile görüşmelere başladığını, davalı şirket ile anlaşmaya varılan 02/06/2018 tarihli ..., 02/08/2017 tarihli ...

A.Ş.'nin ...bank'taki, 22/09/2017 tarihine ... Ltd. Şti.'nin ...bank'taki, 15/09/2017 tarihinde ... A.Ş.'nin ... 'teki 4.520.000,00 TL kredi borçlarının yapılandırıldığını, ancak davalı şirketin buna rağmende borçlarının taahhüt edilen süre ve miktarlarda ödemelerini yapmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından davalıların aleyhinde ... 11. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalıların takibe itirazı neticesinde takibin durduğunu beyan ederek, davalıların ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptali ile takibin devamına ve davalılara alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılara usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş olup, davalılar vekili tarafından mahkememize sunulan 24/01/2019 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının aynı alacak kalemleri, aynı borç sebebi ve aynı borçlu gösterilen kişilere karşı öncelikle ... 7. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosya ile 01/10/2018 tarihinde icra takibine başlandığını, akabinde de yine aynı unsurlara havi takip sadece alacak kalemleri Türk Lirasına çevrilerek huzurdaki davaya konu ... 11. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı numarası ile 06/11/2018 tarihinde ikame edildiğini, müvekkilleri adına esasa ilişkin itirazların yanı sıra derdestlik itirazında da bulunulduğunu, aynı alacak kalemleri, aynı borç sebebi ve aynı borçlu gösterilen kişilere karşı ikinci bir takip yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, davaya konu sözleşmenin 7. Maddesinde müvekkilleri ... ve ...'ın garantör olarak gösterildiğini, ancak garantör olarak sözleşme ile ilgili ifasını sağlayacakları ödemeler dışında başkaca herhangi bir husus bulunmadığını, bu nedenle de garanti başlıklı maddenin amacının açıkça kefalet olduğunu,

bu sözleşme maddesinin kefalet olarak yorumlanması gerekeceğinden ve de kefalet sözleşmesi ile ilgili yasal zorunluluk olan belirlilik ilkesine uyulmadığından müvekkilleri ... ve ...'ın herhangi bir şekilde kefil/garantör olarak sorumluluğu bulunmadığını, davacının 15/05/2017 tarihli sözleşme gereklerine uygun hareket etmediğini, sözleşmeden doğan borçlarını aykırı davrandığını, davacının hukuk düzeninin kendisine yüklediği özen yükümlülüğüne aykırı hareketleri sonucu müvekkilinin zarara uğradığını,

davacının dava dilekçesinde yapılandırıldığı iddiası ile "başarı primi" talep edilen işlemlerle ilgili olarak yapılan her bir işlem incelendiğinde, söz konusu işlemlerin ya davacının kendisinin de bildiği ve kabul ettiği şekilde davacının müdahalesi olmadan gerçekleşmiş olması sebebiyle, ya sözleşme konusu olmayan ve sözleşme dışı 3. Kişilere ait işlemler olması sebebiyle,

ya daha ağır şartlar nedeni ile yapılandırılması kabul edilmeyen bir kredi olması sebebiyle ya da davacının kusurlu ve ihmali davranışları neticesinde ayıplı hizmet ifası ve müvekkilinin zarara uğraması sebebi ile davacının herhangi bir hak ediş talep edemeyeceğini beyan ederek, davacı tarafından müvekkilleri adına ikame edilen işbu davanın reddi ile davacıya %20'sinden az olmamak adına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce davaya konu icra dosyaları celp edilmiş, ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında yapılan inceleme neticesinde; dosyamız davacısı ... A.Ş. Tarafından, dosyamız davalıları ...

A.Ş., ... ve ... aleyhinde 23/07/2018 tarihli 611.500,00 TL tutarında 15/05/2017 tarihli finansal danışmanlık sözleşmesine istinaden yapılandırılan 20.385.000 TL için 6/c maddesine göre hesaplanan %3 başarı primi 302.144,00 TL tutarında yapılandırılan 2.1140.00 USD kredinin %3 başarı primi USD'nin TPKK kararına göre takip tarihi itibariyle 1 USD karışlığı 4.7215 TL'nin ... 7. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasından yapılan takipten, alacak hatalı hesaplandığından sarfınazar edilerek 611.500,0 TL Diğer asıl alacağı, 34.116,00 TL geçmiş gün faizi ve 302.144,00 TL diğer asıl alacağı olmak üzere toplan 947.760,60 TL'nin tahsili bakımından ilamsız icra takibine geçildiği ve davalıların takibe itirazının iptali neticesinde takibin durduğu, ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında yapılan inceleme neticesinde ise; dosyamız davacısı ... A.Ş.

Tarafından dosyamız davalıları ... A.Ş., ... ve ... aleyhinde 236.990,00 USD (1.417.200,20 TL) asıl ve toplam alacağın 1 USD karşılığı olan 5,9800 TL'nin takip tarihinden itibaren devlet bankalarına bir yıllık USD mevduatına uyguladıkları %5 faiz, fiili ödeme günündeki merkez bankası efektif satış kuru üzerinden karşılığı TL'nin KDV'si ile birlikte davalılardan tahsili için icra takibine geçildiği ve davalıların itirazı neticesinde takibin durduğu görülmüştür.

Davacı, davalılar ile akdedilen hizmet sözleşmesi kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmenin 6/c maddesi kapsamında başarı primi olarak %3 + KDV ödemekle yükümlü bulunan davalıların edimlerini yerine getirmediğini, ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davalılar aleyhine yapılan icra takibine de itiraz edildiğini bildirerek itirazın iptalini talep etmiştir.

... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; davacının 15/05/2017 tarihli Finansal Danışmanlık Sözleşmesinin 6/c maddesi uyarınca %3 başarı primi + KDV'den oluşan alacağını talep ettiği, ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında da 15/05/2017 tarihli ... Sözleşmesinden kaynaklanan başarı primi alacağını talep ettiği, her iki icra dosyasındaki alacak talebinin dayanağının aynı olduğu, aynı alacak için ... 7. İcra Müdürlüğünde yabancı para cinsinden takip yapıldığı, ... 11. İcra Müdürlüğünde de TL üzerinden icra takibi yapıldığı, ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından yapılan icra takibine karşı davalıların yasal süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdukları görülmüştür.

İtirazın iptali davaları, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olup, itirazın iptali davasının dava şartlarından biri geçerli bir icra takibinin mevcut olmasıdır. İİK'nun 68/1 maddesinde alacaklının itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebileceği, bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamayacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Somut olayda davacı taraf önce ...

7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapmış, takip borçluların yasal süresi içerisinde verdikleri 12/10/2018 tarihli itiraz dilekçesi ile durdurulmuştur. Davacı alacaklı itiraz üzerine duran takibe karşı herhangi bir girişimde bulunmadan 06/11/2018 tarihinde ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibini başlatmış, bu dosyaya yapılan itiraz üzerine de mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasını açmıştır. ...

7. İcra Müdürlüğünden yapılan ilk takibe karşı dava açılmadığı gibi İİK.'nun 68/1 maddesi uyarınca da itirazın kaldırılmasının istenmediği, davacının mükerrer icra takibi yaptığı anlaşıldığından dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle

1-Davacının davasının REDDİNE,

2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 44,40 TL'nin, peşin alınan 11.446,59 TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 11.402,19 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

5-Davalılar tarafından yapılan 4,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayacak olan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, ,

Dair davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 30/05/2019

Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...

HARÇ BEYANI

44,40 K.H. · 11.446,59 P.H. · 11.402,19 B.İ.H.