İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/344 K.2020/175

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesi ile dava dışı ... Tic. Ltd. Şti arasında bu şirketin portföyünde olan müşterilere müvekkilinden ÖTV'nden muaf olarak alacağı ... tahsil etme yetkisi veren 02.05.2005 tarihli sözleşme imzalandığını ve davalının da bir adet taşınmazı üzerine müvekkili lehine ipotek konulduğunu, daha sonra borçlu şirketin iflas ettiğini ve aleyhine ...

3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında açılan Kayıt Kabul Davası'nın devam ettiğini ve orada verilen raporda müvekkilin 1.906.919,07 TL alacağı olduğunun belirlendiğini, sözleşme gereği davalıya ihtar gönderildiğini ve borcun ödenmemesi üzerine ...

10. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini belirterek itirazının iptali ile %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasını istemiştir.

Davalı vekili ise sunduğu cevap dilekçesi ile öncelikle HMK 119. maddedeki şartların bulunmadığını, müvekkilin ikametgahı nedeniyle Antalya Mahkeme ve İcra Daireleri'nin yetkili olduğunu, davanın yasada öngörülen 1 yıllık sürede açılmadığını ve ipotekli taşınmazın satışının satışının 2 yıl içinde istenmediğini belirterek usulü itirazlarını bildirmiştir.

Esasa ilişkin cevabında ise, müvekkilinin ipoteğinin sadece dava dışı şirketin davacıya olan borçlarını teminat altına aldığını, o şirketin 3. Kişilere olan kefilliğinden dolayı teminat vermediğini, davacının ihtarname ile Standar'tan 985.603,31 TL alacağı olduğunu belirttiği halde ...

5. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında 763.147,42 TL takip yaptığını, bu takibin de muvazaalı olduğunu, çünkü bu takibin yine dava dışı şirketlerden ...'ın borcunun Standart'tan tahsil edilmek istenmesinden kaynaklandığını, davacının bir alacağının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Dava, Akaryakıt Satış Bayilik Sözleşmesinden doğan alacağın teminatı olan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir

Mahkememizce verilen 2012/3 Esas 2012/306 Karar sayılı, 19/12/2012 tarihli davacının davasının "Davacı defterlerinde vade farkı uygulamasına rastlanılmadığı, ayrıca verilen ipoteğin güvencesi davacı alacağının sadece bir kısmını karşıladığı, ... Asliye 3. Ticaret Mahkemesi'nin...

Esasında görülen davada verilen raporda da davacı alacağı saptanmış bulunduğu, İpotek akit tablosu incelendiğinde dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak davalıya akit taşınmaz üzerinde 2. Derecede 70.000 TL bedelli ve aylık % 15 faizli ipotek kurulduğunun görüldüğü,

davacının tahsilde tekerrür olmamak üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapması olanaklı olduğu ve davacının bu davada ipotek miktarı kadar alacağının olduğu" gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilince temyiz edilmiş olmakla, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığı 2013/11527 Esas 2013/21362 Karar sayılı 25/11/2013 tarihli ilamı ile davalının yetki ve zamanaşımı dışında borcun olmadığını da gerek İcra Dairesi'ne itirazında gerekse de bu davadaki savunmasında ileri sürdüğü mahkemece, davacı defterleri incelenmek suretiyle alınan bilirkişi raporu ile ...

3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında alınan rapora dayalı olarak davacı alacağının mevcut olduğu gerekçesiyle karar verildiği ancak, 6762 sayılı TTK'nın 82/1 maddesi gereğince ancak tacir sıfatını haiz olan kimseler arasındaki ihtilaflarda ticari defterler belli şartlar dahilinde delil olarak kabul edileceği, oysa, somut olayda davalının tacir olduğuna ilişkin dosyada herhangi bir delil mevcut olmayıp davalı rapora itirazında, borçlu firmanın defterlerinin de incelenmesi gerektiğini borçlu defterlerinde borç görünmediğini bildirdiği,

bu durumda, dava dışı şirketten alacaklı olduğunu ispat külfetinin davacıda olduğu ve bu hususu davalıya karşı yasal delillerle kanıtlamakla yükümlü bulunduğu gözetilip, gerekirse; dava dışı şirketin defterleri de incelenip bu defterdeki kayıtlarla davacı defterindeki kayıtlar karşılaştırılmak suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde karar vermek gerektiği" gerekçesiyle mahkememizin anılan hükmü bozulmuş, bozma ilamı kesinleşmekle yargılamaya mahkememizin 2014/59 Esas sayılı dosyası ile devam olunmuştur.

Mahkememizce usul ve yasa hükümlerine uygun Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, 25/11/2013 tarihli bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılmak üzere ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmış, mali müşavir bilirkişi dava dışı ...Taş. Paz.

Ltd Şti nin defterlerinin usulüne uygun tutulmadığını, bu defterlere göre davacının cari hesabının 16/12/2008 tarihi itibariyle bakiye vermediğini, davacının daha önce bilirkişi aracılığı ile incelettirilen ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle dava dışı ... şirketinden 1.380.044,03 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, dava dosyası içerisinde yer alan iflas masasına kayıt kabul için yeminli mali müşavir ...'dan alınan 22/11/2011 tarihli raporda, dava dışı şirketten olan alacağın 12/09/2008 ve 24/09/2008 tarihlerinde davacı şirkete verilerek cari hesap bakiyesini sıfırlayan 3 adet çekten kaynaklandığını,

bu üç adet çekin 25/09/2008 ve 30/09/2008 tarirlerinde karşılıksız çıktığından borçlu dava dışı ... Paz.

Ltd Şti nin hesabına borç olara kayıt edilmesinden kaynaklandığının belirtilmiş olduğunu, ancak bu çeklerin numaraları ile tutarları ve hangi bankadan verilen çekler olduğunun dosya kapsamında tespit edilemediğini, davacının ticari defterlerinde yer alan dava dışı şirketin borç bakiyesini oluşturan 3 adet çekin bankalara ödenme durumunun sorulması gerektiğini, bu çeklerin ödenmemeşi olduğunun tespiti halinde dava dışı şirketin ...Tic A.Ş ye borçlu durumda olacağından, davalının dava dışı şirteni ...Tic A.Ş olan borcuna karılık ...

Tic A.Ş lehine vermiş olduğu 70.000 TL lik ipotek nedeni ile davacıya borçlu durumda olacağını 24/11/2014 tarihinde rapor etmiştir.

Talimat yolu ile alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve dosyamız bu kere inceleme yapılmak üzere Mali Müşavir Bilirkişi ... ve Hukukçu Bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti; ... Asliye Ticaret mahkemesi'nin ... Esas ...

Karar sayılı kararın nihai sonucunun mahkemeye getirtilmesi kaydı ile ve o karar henüz kesinleşmemiş ise o kararın akıbetinin mahkemenin takdirine göre bekletici mesele yapılabileceğini, davalının davacıya karşı, ilişki manzumesine göre asıl borçlu olmadığının gözetilmesi ve huzurdaki daalının sağladığı ipoteğin maksimal ipotek olup olmadığının mahkemece belirlenmesi kaydı ile yapılacak belirlemeye göre, birinci şık olarak davalının davacıya 70.000 TL yi aşan bir meblağı şahsen sağlamakla yükümlü olmadığı, ikinci şık olarak ise ...

Asliye Ticaret Mahkemesince verilen karar kesinleşmiş ise bunun doğrultusunda hüküm kurulmasının mümkün olacağını 21/09/2015 tarihinde rapor etmişlerdir.

Davacı vekili müvekkili ile dava dışı ... şirketi arasında düzenlenen bayilik ve hizmet sözleşmeleri nedeni ile davalının ipotek verdiğini, muacceliyet ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borçlunun borcunu ödemediğini beyan etmiştir.

Mahkememizce 25/11/2013 tarihli Yargıtay bozma kararı doğrultusunda ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak dava dışı şirket ... şirketinin defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak, davacı şirket ile aralarındaki ticari ilişki ve takip tarihi itibariyle dava dışı şirketin davacıya borcunun tespitine yönelik inceleme yaptırılmış, aldırılan raporda dava dışı ... şirketinin usulüne uygun tutulmayan ticari defterlerinin takip tarihi itibariyle bakiye vermediği tespit edilmiştir.

Mahkememizce 25/11/2013 tarihli bozma öncesi aldırılan bilirkişi raporunda, dava dışı ... şirketi ile davacı arasında yapılan sözleşme gereği alınan ürünlerin bedelinin ödenmediği, davacı defterlerinde takip tarihi itibariyle davacının 1.380.044,03 TL alacaklı gözüktüğü, ipotek akit tablosunun bu alacağı 70.000 TL olarak güvence altına aldığı, ipotek akit tablosunun incelenmesinde de dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak davalıya akit konusu taşınmaz üzerinde 2. derecede 70.000 TL bedelli ve % 15 faizli ipotek kurulduğu görülmüştür.

Mahkememizce aldırılan 17/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda davacı ile dava dışı ... arasında hizmet sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme kapsamında davalının ... şirketinin doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak 70.000 TL bedelli ipoteği verdiği, davacının defter ve belgelerinin delil vasfında olduğu ve incelenmesinde davalıdan takip tarihi itibariyle 1.380.044,03 TL alacaklı olduğu, davacının davalı hakkında ipotek bedeli olan 70.000 TL bedeli üzerinden talepte ve takipte bulunduğu tespitinde bulunmuştur.

Mahkememizce verilen 2014/ 976 Esas 2016/102 Karar sayılı, 02/02/2016 tarihli kararında; "dosya kapsamındaki hizmet sözleşmesi örneğinden davacı ile dava dışı ... arasında hizmet sözleşmesi bulunduğunun sabit olması, bu hizmet sözleşmesi kapsamında dava dışı şirketin doğacak borçlarının teminatı olarak davalının gayrimenkulünün dava dışı şirket borçları için ipotek verilmiş olmasının düzenlenen ipotek senedi ile sabit olması, davacı defter ve belgelerinin incelenmesinde, davacının dava dışı şirketten alacaklı olduğunun tespit edilmiş olması, düzenlenen ipoteğin üst sınır ipotek olduğunun kabul edilmiş olması,

yapılan takibin bu ipotek senedine istinaden yapılmış olması ve ipotek senedinde aylık % 15 faiz öngörülmüş olması nedeni ile davacının davasının kabulü ile ... 10.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın iptaline, Takibin 70.000 TL alacak üzerinden devamına, Alacak miktarı olan 70.000 TL ye takip tarihinden itibaren aylık % 15 faiz uygulanmasına" gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığı 2017/4879 Esas 2019/1824 Karar sayılı 05/03/2019 tarihli ilamı ile " Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda, davacının davasının kabulüne karar verilmiştir. Ancak, dosya içerisindeki belge ve bilgilerin incelenmesinde, davacı tarafından davalı ve dava dışı müflis ... Tic. Ltd. Şti. hakkında ... 10. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyasından da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, anılan takibe davalının itirazı üzerine, ... 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.-...

K. sayılı dosyasından yargılama yapılarak karar verilmiş olduğu anlaşılmakla, anılan icra takip dosyası ve dava dosyasının getirtilmek suretiyle aynı borç ve taşınmaz ile ilgili mükerrer takip ve derdest dava veya kesinleşmiş karar olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu sebeple davalı lehine bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle bozulmuş olup, bozma ilamı kesinleşmekle yargılamaya mahkememizin 2019/344 Esas sayılı dosyası ile devam olunmuştur.

Mahkememizce ... 38. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tetkikinde; davacı ... Tic. A.Ş nin davalı ...'na aleyhinde, davalının ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki takibe itirazının iptali talebiyle açtığı davaya ilişkin olduğu, makemece 15/04/2014 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği, Yargıtay 19. Hukuk Dairesince kararın onandığı, davalının karar düzeltme isteminin ise reddine karar verildiği ve kararın 14/05/2015 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Mahkememizce ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, ...nin ... Petrol Turizm şirketi ve ... aleyhinde 70.000 TL nin tahsili bakımından 16/12/2008 tarihinde takibe geçtiği, takip borçlusu ...'nun borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, ... şirketinin talebi üzerine İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesince icra emrinin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Davacının dava dışı ... Ürünleri şirketinin iflas masasına 2.035.645,00 TL alacağının kayıt kabulüne karar verilmesi için dava açtığı, makemece davanın kısmen kabulü ile 1.912.815,40 TL davacı alacağının ... iflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği görülmüştür.

Mahkememizce ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, ...nin ... şirketi ve ... aleyhinde 70.000 TL nin tahsili bakımından 16/12/2008 tarihinde, ... Mah 2599 Ada, 22 Parselde kayıtlı 1/10 arsa paylı 3. Kat 9 Nolu taşınmazı üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi için takibe geçtiği, takip borçlusu ...'nun borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, ... şirketinin talebi üzerine ... 5. İcra Hukuk Mahkemesince icra emrinin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; dava dışı ... Tic. Ltd. Şti ile davacı arasındaki 02.05.2005 tarihli akaryakıt ürünlerinin satışı ve pazarlamasına ilişkin sözleşmeye istinaden, davalının ... Mah 2599 Ada, 22 Parselde kayıtlı 1/10 arsa paylı 2. Kat 7 Nolu taşınmazı üzerinde davacı lehine ipotek tesis edilmiş olduğu, davacının anılan ipoteğin paraya çevrilmesi bakımından ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalı itirazının iptalini talep eder olduğu, davacının davalı ve dava dışı ... şirketi aleyhinde ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlattığı takipte ise davalının ... Mah 2599 Ada, 22 Parselde kayıtlı 1/10 arsa paylı 3. Kat 9 Nolu taşınmazı üzerinde lehine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesini talep eder olduğu, dolayısı ile huzurdaki davada davalının ...

Mah 2599 Ada, 22 Parselde kayıtlı 1/10 arsa paylı taşınmazının 2. Kat 7 Nolu bağımsız bölümüne, 2008/8228 Esas sayılı takipte ise 3. Kat 9 nolu bağımsız bölüme ilişkin ipoteğin talep konusu olduğu ve takiplerin aynı ipotekten kaynaklanmadığı,

mükerrer tahsil ve takipten söz edilemeyeceği anlaşılmakla ve davacı ile dava dışı ... şirketi arasındaki sözleşmenin varlığı, takibe konu ipoteğin bu sözleşme kapsamında verilmiş geçerli bir ipotek olduğunun sabit olması anlaşılıp, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinden, davacının dava dışı şirketten alacaklı olduğunun tespit edilmekle, ipoteğin sözleşme borçlarının teminatı bakımından verilip paraya çevrilmesi şartlarının oluştuğu, alacağın ipotek miktarının üzerinde olduğu, ayrıca ipotek senedinde aylık % 15 faiz öngörülmüş olması nedeni ile davacının davasının kabulü gerektiği kanaatine varılmış ve davalının ...

10.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın iptali ile Takibin 70.000 TL alacak üzerinden devamına dair aşağıdaki şekilde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle :

1-Davacının davasının KABULÜNE, tahsilde tekerrür olmamak üzere davalının ... 10. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 70.000 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren aylık %15 faiz uygulanmasına, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan alacak miktarı üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

1-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar yasası uyarınca belirlenen 4.781,70 TL karar harcından peşin alınan 1.039,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.742,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

2-Davacı tarafından yatırılan 1.039,50TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.900 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

5-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük sürede YARGITAY yolu açık olmak üzere karar verildi. 25/02/2020

Katip ... e-imzalıdır

Hakim ... e-imzalıdır

HARÇ BEYANI

4.781,70 TL KH 1.039,50 TL PH 3.742,20 TL BİH

DAVACI GİDERİ

1.060,65 TL HT 920,00 TL BOZMA ÖNCESİ 1.450,00 BOZMA SONRASI-B.KİŞİ ÜCRETİ 2.370,00 TL TOPLAM

"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."