İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/890 K.2023/851

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı tarafın 71 adet konut ve 82 adet dükkan inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlemesi işinin yapım işini üstlendiğini, bu işin yapılabilmesi için taraflar arasında 05.02.2021 tarihinde sözleşme akdedildiğini, davalı tarafa devredilen işin davalı tarafça gereği gibi yapılmadığını, eksik ve ayıplı ifada bulunulduğunu, bu durumun 31.12.2021 tarihli ihtarname ile davalı tarafa bildirildiğini, ihtarnamede belirtilen eksikliklerin ve ayıplı ifaların bir kısmının, davalı tarafından ihtarnamenin tebliğinin ardından giderildiğini,

31.12.2021 tarihinde gönderilen ihtarnamede davalının taraflar arasındaki sözleşmede yer alan sürelere riayet ederek işi tamamlamasının ve ihtara uyulmaması halinde sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanacağının bildirildiğini, eksiklikler ve ayıplı ifaların davalı tarafından tamamen giderilmediğini, 08.02.2022 tarihinde eksiklerin giderilmesi için tekrardan ihtarnamede bulunulduğunu, ayıplı ifaların ve eksikliklerin 2 gün içerisinde tamamlanması gerektiğinin belirtildiğini, ancak ihtarda belirtilen eksikliklerin ve ayıplı ifaların hiçbirinin, davalı şirket tarafından yerine getirilmediğini,

bu nedenle davacı tarafın doğal gaz tesisatındaki sorunları gidermek için ... ile alt işveren sözleşmesi imzaladığını, davacı tarafın aynı işin yapımı için bir başka firma ile yeniden sözleşme imzalamak ve ödeme yapmak durumunda kaldığını, 16.02.2022- tarihli ihtarnamede ise işin davalı tarafından tamamlanmasının, işin tamamlanmaması halinde üçüncü kişilere yaptırılarak davalı tarafa fatura edileceğinin bildirildiğini, davalının gidermesi gereken eksikliklerin ve ayıplı ifaların bir kısmı olan mekanik üst yapı tesisatı sorunlarının giderilmesi için ...Şti. ile alt işveren sözleşmesi imzalandığını,

ihtarlara rağmen davalı tarafa yükletilen iş, gereği gibi yerine getirilmediğinden davacı tarafından bu işlerin üçüncü kişilere parça parça yaptırıldığını, TBK m. 473/2 ve TTK m. 113 uyarınca davalıya verilen süreler içerisinde doğalgaz tesisatı, mekanik üstyapı tesisatı ve diğer eksiklikler tamamlanmadığından,

davacı şirketin işin masrafı, davalı şirkete ait olmak üzere üçüncü kişiye yaptırma hakkının doğduğunu, ödenen tutarların davalı şirkete rücu edilmesinin hukuka uygun olduğunu, davalı tarafın 06.05.2022 tarihli faturaya sekiz gün içerisinde itiraz etmediğini, müvekkili şirketin davalı taraftan olan alacakların tahsili amacı ile müvekkili şirket lehine ... 2. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, borçlu/davalı tarafın icra takibine ve icra dairesinin yetkisine itiraz ettiğini, davalının icra takibine yönelik yetki itirazının yerinde olmadığı öne sürülerek davanın kabulüne ve davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesi fazlaya ve faize ilişkin her türlü talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla davalının ... 2. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ve takibin devamını, davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliğ edildiği, süresi içerisinde dosyaya cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, TBK'nın 473/2 maddesi uyarınca işin üçüncü kişiye gördürülmesinden kaynaklı ödenen paranın rücuen tahsili istemine dayalı itirazın iptali davasıdır. Mahkememizce celp edilen ... 2. İcra Müdürlüğü... Esas sayılı icra takip dosyasında; davacı/alacaklının 121.099,86-TL'nin tahsiline ilişkin icra takibine geçtiği, davalının 26/05/2022 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, faize ve borcun tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Mahkememizin 28/03/2023 tarihli celse ara kararı gereği, tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, ticari defter ve kayıtları, sözleşmeler, ihtarnameler, hakediş raporları ve tüm belgeler ile dosya incelenerek öncelikle taraflar arasındaki ticari ve akdi ilişkinin tespit edilmesi, akabinde davalının yerine getirmediği edimlerin olup olmadığının, sözleşmeye aykırılık hallerinin olup olmadığının tespit edilmesi ve davacının faturadan kaynaklı alacağının mevcut olup olmadığının değerlendirilerek hesaplanması konusunda rapor alınmasına karar verilerek,

dosyaya Bilirkişiler Mali Müşavir ..., İnşaat Mühendisi ..., Borçlar Hukukunda Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ...'ın sunmuş oldukları 19/09/2023 tarihli raporda, davacı tarafın usul ve yasaya uygun olarak tutulmuş ticari defterlerinin sahibi lehine delil kudretine haiz olduğu.

İnceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını incelemeye sunmayan davalı tarafın, yerinde inceleme yapılmasına ilişkin bir talebi de dosyada bulunmadığından davalı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılamadığı; dava konusu icra takibinin dayanağı faturanın, davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olduğu; ilgili fatura öncesi davacının, davalıya 33.563,41 TL borcu bulunduğu;

yapılan ihtara rağmen davalı taraf ticari defter ve kayıtlarının incelemeye sunulmamış olması nedeniyle usul ve yasaya uygun olarak tutulmuş olan davacı şirket ticari defter kayıtları, sahibi lehine delil olarak kabul edilerek 09.05.2022 takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan 87.536,86 TL alacaklı olduğu.

Davacı tarafın Davalının sözleşme edinimi olan imalatların tamamlamadığı, bu sebeple Davacı tarafından 3 ayrı ihtarname keşide ettiği, dava konusu ihtarnamelerde tespit edilen eksik imalatların Davacının üçüncü kişilere yaptırdığı,

davacı tarafından Davalı şirkete, üçüncü kişilere yapılan ödemelerin neticesinde düzenlendiği tespit edilen ... numaralı 06.05.2022- tarihli faturanın KDV dahil 121.099,86 TL olarak hesap edildiği ve ödenen tutarın davalı şirkete rücu edilebileceği, ancak raporun 8.4.maddesi 'Hesap İncelemesi' başlığında tespit edilen "ilgili fatura öncesi davacı, davalıya 83.563,41 TL borçlu görünmekte olup ilgili faturanın ticari kayıtlara işlenmesiyle davacı davalıdan 87.536,45 TL alacaklı durumda olduğu," değerlendirme neticesinde.

Davacı tarafın faturalandırdığı alacağı olduğu kanaatine varılan 121.099,86 TL tutardan 33.563,41 TL tespit edilen borcu mahsup edilerek, Davacının Davalıdan 87.536,45 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığını bildirdiği görülmüştür.

TBK'nın 473/2 maddesinde; "Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir " düzenlemesine yer verilmiştir. Bu madde uyarınca, ayıplı bir ifanın bulunması halinde, verilecek uygun süre içinde ayıbın giderilmemesi halinde onarımın veya işin devamının üçüncü kişiye verme hakkının doğacağı, buna göre de üçüncü kişiye gördürülecek iş için ödenecek ücretlerin yükleniciden talep edilebileceği anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında 05.02.2021 tarihli akdedildiği tespit edilen, "... İLİ ... İLÇESİ ... MAHALLESİ 71 ADET KONUT VE 82 ADET DÜKKAN İNŞAATI İLE ALTYAPI VE ÇEVRE DÜZENLEMESİ İŞİ" kapsamındaki.

TÜM KONUT VE TİCARET BLOKLARININ MEKANİK ÜSTYAPI TESİSAT işine ilişkin olarak tarafların, davalı şirket tarafından 1.650.000,00 TL (KDV dahil değil) karşılığında Anahtar Teslim Götürü Bedel olarak anlaştıkları, işin teslim tarihinin 15.05.2021 olarak belirlendiği, ... 28.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnames ile davacı tarafından davalı şirkete sözleşme gerekliliklerinin eksiklerinin ayrı ayrı bildirildiği, ...

28.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ilk ihtar sonrası bir kısım eksikliklerin giderildiği ancak tamamlanmadığı, kalan sözleşme gerekliliklerin listelendiği ve işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içerisinde eksik işlerin tamamlanması, aksi halde işin başka bir alt işverene yaptırılması nedeniyle alt işverenin masrafları ile müvekkil şirketin uğradığı her türlü zararın tarafınızdan tazmin edileceğinin bildirildiği, ...

28.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile.

08.02.2022 tarihli ihtarnamenin dışında başka eksikliklerin olduğu, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içerisinde eksik işlerin tamamlanması, aksi halde işin başka bir alt işverene yaptırılması nedeniyle alt işverenin masrafları ile davacı şirketin uğradığı her türlü zararın davalıdan tazmin edileceğinin bildirildiği; teknik bilirkişilerce tanzim olunan raporda, davalı tarafından dava dilekçesine herhangi bir cevap verilmemesi ve dosyaya sunulan incelenebilecek aleyhine somut bir delil bulunmaması,

davacı tarafın davalının tamamlamadığı imalatları ihtarname keşide ettiği maddeleriyle üçüncü kişiler ile akdettiği sözleşmelerde de tespit edildiği ve tutanaklarla yapılan işlerin kaydının tutulduğu teknik olarak incelendiğinde, davalı tarafın yerine getirmediği edimlerin bulunduğunun belirtildiği, anılan ihtarname içeriklerinde belirtilen eksik imalatların tamamlanması amacı ile davacı ile dava dışı ... ile 10/02/2022 tarihli akdedilen 2 sözleşme akdedildiği, işbu sözleşmeler incelendiğinde; davacı tarafından ihtar olunan eksik imalat kalemlerinin dava dışı taraflara tamamlatılması için anlaşıldığı,

dava dışı şirketlerin anlaşma sonucunda hakediş raporlarını sundukları ve imalat sonucu ödenecek tutarın

faturalandırılarak davalı tarafa iletildiği, davacı şirket tarafından işin masrafının davalı şirkete ait olmak üzere üçüncü kişiye yaptırma hakkının doğduğu; üçüncü kişilere yapılan ödemelerin davacı tarafından davalı şirkete düzenlendiği tespit edilen ... numaralı 06.05.2022 tarihli faturanın neticesinde 102.627,00 TL tutarındaki hakediş ödemelerinin KDV dâhil 121.099,86 TL olarak ödenen tutarın Davalı şirkete rücu edilebileceği kanaatine varıldığının bilirkişi heyetince belirtildiği,

ancak raporun 3.4.maddesi ‘Hesap İncelemesi’ başlığında tespit edilen "ilgili fatura öncesi davacı, davalıya 33.563,41 TL borçlu görünmekte olup ilgili faturanın ticari kayıtlara işlenmesiyle davacı davalıdan 87.536,45 TL alacaklı durumda olduğu," değerlendirilerek, davacı tarafın faturalandırdığı alacağı olduğu kanaatine varılan 121.099,86 TL tutardan 33.563,41 TL tespit edilen borcu mahsup edilerek, davacının, davalıdan 87.536,45 TL alacaklı olabileceği kanaatine ulaşıldığı belirtildiği,

bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen ve takibe konu edilen 121.099,86 TL ücretin davalıdan tahsilinin talep edilebileceği görüşüne iştirak edilmekle birlikte, cari hesaba göre davalının alacağının var olduğu tespit edilerek anılan bedelin davacının talep edebileceği bedelden mahsubu yönündeki tespite, icra takibine itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olması, takip talebinde talep edilen alacağa karşılık davalı tarafça dermeyan edilen bir takas veya mahsup talebinin mevcut olmaması,

takas ve mahsubun hakim tarafından resen dikkate alınamaması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu tespite iştirak edilmemiş olup, davanın kabulü ile davalının icra takibine yaptığı itirazının iptaline, takibin aynen devamına, alacağın miktarı likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranındaki 24.219,97-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

Katip Hakim · e-imzalı e-imzalı