İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/547 K.2024/727

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Davalının/borçlunun kullanımında olan tesisatta Kurum tarafından 25/10/2019 tarihinde yapılan kontrolde "yapılan kontrollerde kayıtsız sayaçtan enerji kullanıldığı'' tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde yürürlükte olan mevzuat uyarınca ...tarihli ve ...seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketimine karşılık olarak 71.096,14 TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, bu tutanağa istinaden müvekkil şirket tarafından,

zabıt tarihinde cari olan ilgili mevzuat uyarınca 65684 kwh kaçak elektrik tüketim miktarı karşılığı olarak 71.096,14 TL kaçak elektrik faturası tahakkuk edildiğini, bu bedele 2.132,88 TL gecikmiş gün faizi ve 393,92 TL faizin KDV'si ilave edilerek toplam 73.612,94 TL fatura bedeli için ... 34. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takibe davalı borçlu tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, kaçak elektrik kullanımının tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı borçlunun mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olduğunu, itirazın yerinde olmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması ve davalının tacir kaydının bulunması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın, Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini, haksız fiil teşkil eden bu eylem nedeniyle yetkili Mahkeme'nin zarar gören yerleşim yeri olan İstanbul Mahkemeleri olduğunu,

kaçak tespit tutanağına dayanılarak tahakkuk ettirilen faturalar borçlu şirkete bildirildiğinden ve fatura içeriğinde fatura tutarının ne şekilde hesaplandığı ayrıntıları ile yer aldığından alacaklarının likit olduğunu, hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalı borçlunun icra dosyasına yatığı itirazın iptali ile takibin devamına, hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı ancak cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.

GEREKÇE

Dava kaçak kullanımdan kaynaklı davalı aleyhine kesilmiş olan faturadan kaynaklı başlatılan icra takibine davalının itiraz etmesi sebebi ile bu itirazın iptaline yönelik itirazın iptali davasıdır.

Dosyamız davalı ...'in tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış olup, bu hususta ...odası, ... Vergi Dairesi, Gelir İdaresi Başkanlığına yazılan müzekkerelere yanıt verilmiş olup, verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.

Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.

TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.

Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ...E- ... K sayılı 06/03/2018 tarihli,... E- ... K. 16/10/2017 tarihli, ... E. ... K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)

Dosyada mevcut ... Esnaf ve Sanatkarlar odası, ... Vergi Dairesi, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığını bu halde davacının tacir olmadığı anlaşılmakla, davalının fatura düzenlenen adresinin konut olmadığı ve davalının burada pasta imalatı işiyle uğraştığı bu sebeple davanın tüketici olarak değerlendirilmesi de mümkün olmadığından, davaya bakmakla görevli mahkemenin genel görev kuralına göre belirlenmesi gerektiği ve bu sebeple mahkememizin görevsiz olduğu anlaşılmakla, mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.