İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/280 K.2018/526

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı banka vekilinin verdiği dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili 16/03/2015 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle 11 ...Müvekkili şirketin...'de işlettiği ... oteli İle ... ’de işlettiği ... Hotel için elektrik hizmetlerini davalı ... şirketinden aldığını ve her ay düzenli olarak elektrik faturası ödediğini, müvekkilinden tahsil edilen fatura bedelleri arasında herhangi bir kullanama dayanmayan kayıp kaçak bedellerini de bulunduğunu, davalı ... şirketi tarafından müvekkilinden tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin haksız ve hukuksuz olarak tahsil edilmiş olduğunu... ” beyan ederek dava tarihinde geriye dönük 10 yıllık sürede müvekkilinden tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline iadesini talep etmiştir.

Davalı vekili 08/04/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özet olarak “ ...Davacının alacak miktarını kesilen faturalara göre belirleyebilecek durumda olmasına karşın davayı belirsiz alacak davası olarak açmış olması nedeniyle davanın usulden reddinin gerektiğini, davacının geriye dönük 10 yıllık alacak talebinin zamanaşımına uğradığını, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 2010 yılı nisan ayında akdedildiğini ve bu tarihten öncesine ait herhangi bir işlem bulunmadığını,

davacının davaya konu ettiği bedellerin müvekkili tarafından aracı olarak tahsil edildiğinden ve dağıtım şirketine Ödendiğinden davanın husumet vönünden reddinin gerektiğini, müvekkilinin tahsil ettiği (bedelleri doğrudan ...'a aktarması sebebiyle davanın ...'a ihbarının gerektiğini, müvekkili şirketin EPDK’nın düzenleme ve tariflerine göre hareket ettiğini, faturalardaki kayıp kaçak bedellerini de bu doğrultuda tahsil ederek doğrudan dağıtım şirketine aktardığını, davacının basiretli bir tacir olarak ve sözleşme serbestisi çerçevesinde imzaladığı EPDK mevzuatına uygun sözleşme şartlarına aykırı davranarak huzurdaki davayı açtığını,

müvekkilinin EPDK tarafından belirlenen kurallara aykırı hareket etme şansının olmadığım, müvekkilinin EPDK mevzuatı doğrultusunda bir aracı gibi tahsil ederek dağttım şirketim ödediği ve uhdesinde bulunmayan bedellerin müvekkilinden tahsilinin talep edilmesinin mümkün olmadığım... " beyan ederek davanın ...'a ihbarını, davacının belirleyebileceği bir alacak için belirsiz alacak davası açması nedeniyle davanın reddini, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini,

müvekkilinin dava konusu bedelleri EPDK mevzuatı gereğince tahsil etmek durumunda kaldığından ve bu bedelleri uhdesinde tutmadan dağıtım şirketine aktardığından sorumluluğunun bulunmaması nedeniyle davanın reddini, haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan ... vekili bila tarihli cevap dilekçesinde özetle “ ...Davacının müvekkili...’ın abonesi ve müşterisi olmadığını ve müvekkili ile sözleşmesinin bulunmadığını, müvekkilinin davacıya herhangi bir fatura düzenlemediğini ve herhangi bir tahsilat yapmadığını, bu nedenle müvekkili açısından davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, davacının elektrik satın aldığı elektrik tedarik şirketi tarafından kendisine düzenlenen faturalara TTK 21. Madde hükmüne göre 8 gün İçerisinde İtiraz etmediğini ve herhangi bir ihtirazi kayıt İleri sürmediğini, bu nedenle davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini,

ayrıca talebin de zamanaşımına uğradığını ve bu nedenle davanın bu yönden de reddinin gerektiğini, kayıp kaçak bedelinin EPDK’nun belirlediği bir bedel olması nedeniyle idari yargıda dava açılması gerektiğini, dava konusu bedellerin müvekkilinden tahsiline karar verilmesi durumunda davacının sözleşme yaptığı perakende şirketi,..., ..., ... ve ...’a rücu davaları açılması gerekeceğinden ve bu kurum ve kuruluşlar davanın sonucundan doğrudan etkileneceğinden davanın ilgili kurum ve kuruluşlara da ihbarının gerektiğini, kayıp kaçak bedelinin EPDK tarafından belirlenen bir bedel olduğunu,

elektrik dağıtım lisansı bulunan müvekkili şirketin EPDK düzenlemelerine uygun hareket etmek zorunda olduğunu, ilgili düzenlemelerin iptal edilmediği sürece herkesi bağlayacağını, davalı firmanın ve müvekkili firmanın EPDK düzenlemelerine göre hareket ettiğini, davacı şirketin imzaladığı sözleşmede dava konusu bedellerin kendisine fatura edileceğini ve kendisinden tahsil edileceğinin belirtildiğini, davacı tarafından bedellerin iadesinin istenmesinin sözleşme hükümleri ile enerji hukukuna aykırı olduğunu,

davacı şirketin tacir olması nedeniyle ödediği elektrik faturalarının bedelini üretip sattığı malın maliyetine yansıtarak müşterilerinden dolaylı olarak geri aldığım, bedellerin iadesi halinde bu tutarda zenginleşmiş olacağım, ayrıca gider gösterdiği elektrik faturaları nedeniyle de vergisel olarak da avantaj edeceğini, davacının bedelleri geri alması halinde bedelin İlgili tedarik ve dağıtım şirketlerince zincirleme biçimde akitlerine yansıtılması nedeniyle kamu mâliyesine yük olarak geri döneceğini ve böylelikle tüm vergi mükellefleri ile kullanıcıların cebinden çıkacağını dolayısı ile davacının haksız kazanç temin etmiş olacağım,

kayıp kaçak bedellerinin kaçınılmaz maliyet unsurlarından olduğunu, hangi sektörde olursa olsun önlenemeyen sebeplerden kaynaklanan kayıpların maliyete eklenmemesi halinde sürdürülebilir bir üretim ve ticaretin mümkün olmayacağını, kayıp kaçak oranının yüksek olduğu bölgelerde elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyetinin imkansız hale geleceğini, bu durumun sosyal devlet ilkeleri ve insan hakları ile bağdaşmayacağını, kayıp kaçak bedelinin maliyet unsuru olmasının yasal mevzuat gereği olduğunu, yasal düzenlemelerin hukuk davalarında değil Anayasa Mahkemesinde irdelenebileceğini,

dağıtım şirketleri ile perakende satış şirketlerinin EPDK düzenlemeleri doğrultusunda zorunlu olarak tahsil ettiği veya tahsiline ettiği bedellerden sorumlu tutmanın hukuken mümkün olmadığım..." beyan ederek davanın .... ..., ... VE ...’a İhbar edilmesini, husumet yönünden davanın reddini, hak düşürücü süre ve zamanaşımı yönünden davanın reddini, görev yönünden davanın reddini talep etmiştir.

...A.Ş.'ye müzekkere yazılarak abonelik sözleşmeleri, tarh, tahakkuk ve tahsilat evrakları celp edilmiş, taraflarca gösterilen deliller toplanmış, kayıp kaçak kullanımına ilişkin kesintilerin faturalara yansıtılıp yansıtılmadığı, bunun EPDK düzenlemelerine uygun olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunduğu 19/06/2017 tarihli raporda " faturalarda kayıp kaçak bedelinin EPDK tarifelerine uygun olarak tahakkuk ettirildiği, kayıp kaçak bedelleri toplamının 357.926,56-TL olarak hesaplandığı " görüşü bildirilmiştir.

Dava, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04/06/2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ... ve ... Karar sayılı 21/05/2014 tarihli kararında " kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını, kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi, şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçası olduğu , gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna karşın lisans sahibi şirketlerin kayıp kaçak bedeli talebi zorunluluğu olduğu yönünde Yargıtay dairelerinin farklı kararları da mevcuttur.

Kayıp kaçak bedellerinin haksızlığına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının 6719 sayılı kanun yürürlüğü öncesi verildiği ayrıca 6719 Sayılı kanunla yeni bir düzenleme yapılmadığı önceki uygulamanın gerekçeli ayrıntılı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan elektrik satım sözleşmesi uyarınca davacının talep ettiği giderlerin faturalarda yer aldığı anlaşılmaktadır. Taraflar tacirdir. Davacı şirket uzunca bir süre kendilerine gönderilen elektrik bedellerini hiçbir itiraz olmadan ya da ihtirazi kayıt koymadan ödemiştir. Davacının basiretli bir tacir gibi sözleşme ile bağıtlanma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikle elektrik iadesinin faturalara yansıttığı giderlerin oranlarının EPDK tarafından belirleneceği ve düzenleme yapılacağı belirtilmiştir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunda yapılan değişiklikler kapsamında 6446 sayılı Kanunun 3 md'nin 1.fıkrasında eklenen bendde " Teknik ve teknik olmayan kayıp " dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı " ifade edeceği hükme bağlanmış yine aynı kanunun 17.md'nin 4.fıkrasında " (4) ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin

hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verilmiş, 17 md'ye eklenen 10.fıkrada da " Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır " düzenlemesine yer verilmiş, 6719 sayılı kanunla eklenen geçici 20.madde de " Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma , perakende satış hizmeti,

iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.mad. Hükümleri uygulanır " hükmü getirilmiştir.

Somut davada, Anayasa Mahkemesi'nin ... E - ... K ve 28/12/2017 tarihli kararı ile 6719 sayılı yasanın 17/10 mad.iptal edilmiş diğer maddelerine ilişkin yapılan başvurular red edilmiştir.

Mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmün iptal edilmesine rağmen 6719 sayılı yasanın 17/4 mad.gereği " Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar " hükmünü ihtiva edip iptal edilmediğinden somut davada 67/9 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş,

işbu davada davanın açıldığı tarih itibariyle mevzuata ve içtihat durumuna göre davacı dava açmakta hakkı olup davaya konu bedelleri tahsil eden davalı taraf dava açılmasına sebebiyet vermiştir.Buna göre davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...