İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/728 K.2018/1433

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1-Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin İtalya'da mukim kablo tedarikçisi bir şirket olduğunu, müvekkilinin davalı şirkete kablo tedarik ettiğini, müvekkilinin sunduğu hizmet neticesinde toplamda 268.480,53 Sterlin asıl alacak doğduğunu, fakat davalının bu hizmet karşılığını ödemediğini, taraflarınca Şişli ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe, borçlu olmadıklarından bahisle davalı tarafından itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına ve takip tarihinden işleyecek şekilde yıllık %65 faiz uygulanmasını, 268.480,53 Sterlin meblağın temerrüt faizi ile birlikte ve B.K.'nun 83.maddesi gereği fiili ödeme ve tahsilat anındaki TCMB efektif satış kuru olarak hesaplanması ve karşılığının takibe devam ettirilmesini, davalının % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, daha sonra dosyaya sunduğu 30/01/2012 havale tarihli dilekçesinde; takibin başlatıldığı 26/10/2010 tarihi itibariyle 268.480,53 GPB tutarında nakit alacak talep edildiğini, ancak müvekkili şirket tarafından yeniden yapılan hesaplamalarda esasen davalı borçlunun takip tarihi itibariyle borcunun 268.480,53 GBP yerine 238.480,61 GPB olduğunun tespit edildiğini, itirazın bu miktarın üzerinden iptal edilmesini ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve hukuki mesnetten uzak olduğunu, HUMK 187. maddesi gereği Türkiye'de yerleşik olmayan davacının teminat yatırma yükümlülüğü olduğunu, davacı tarafın takibe konu faturalarını kabul etmediklerini, fatura tek başına bir alacağın varlığını ispat için yeterli bir delil olmadığını, faturaların mal teslimi olgusunun davacı tarafından kanıtlanması gerektiğini, davacı tarafın sunduğu delillerin yetersiz olduğunu, davalının temerrüde düşmesinin söz konusu olmadığını, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını beyanla, davanın reddine ve davacıdan davalı lehine % 40'tan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

3-Mahkememizce tarafların delilleri toplanmış, takip dosyası getirtilmiş, alacağının dayanağını oluşturan faturalar ile taraflar arasındaki e-posta yazışmaların noter onaylı tercümeleri sunulmuş ve iddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemini kapsayan ticari defter ve dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın icra takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı varsa miktarının saptanması ve taraf defterlerinin usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi için bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınmıştır.

Bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda. “Davacının davalıyı "Satış KDV Defteri" adı verilen defterde müşteri olarak "...Şirketi" unvanı ile takip ettiği görünmektedir. İlgili defterin Türkiye'deki makamlarınca tasdiki, ... Noterliğinden ve yeminli tercüman tarafından yapılmıştır. Ayrıca İtalyan makamlarınca defterin; tasdik edildiği ibraz edilen evraklardan görünmektedir.

Ayrıca taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmamasına rağmen, birbirlerindeki alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip, bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden çıkacak bakiyeyi isteyebilecekleri açık cari hesap olarak çalıştıkları anlaşılmaktadır.

Davacının defter incelemesi neticesinde davalıya kestiği komisyon faturalarından dolayı iddia olunan cari hesap alacağının ilk olarak 268.480,53 Sterlin olduğu beyan edilmektedir. Yapılan incelemede davacının alacağı 257.450,61 Sterlindir. Davalı taraf incelemeye esas olacak herhangi bir belge ve kayıt sunmamıştır.

Tarafların ibraz edilen defterleri, dosyada yer alan bilgi ve belgeler doğrultusunda, davacının 257.450,61 Sterlin alacağının olduğu ve bu tutardan davacının da kabul ettiği 12.852,38 Sterlin düşüldükten sonra kalan alacağının 244.598,23 Sterlin olduğu tespit edilmiştir.

Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan dilekçe ile davacının yeniden hesaplamaları ile birlikte 26.10.2010 takip tarihi itibariyle 238.480,61 Sterlin alacağı bulunduğunu, beyan etmesi göz önüne alındığında 238.480,61 Sterlin alacağı olduğunu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Para borcunu içeren adi ve ticari işlerde taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizi oranını da serbestçe kararlaştırabilirler (3095 Sayılı Kanun 2/1).

Taraflar uygulanacak temerrüt faizi oranını ayrıca belirtmemişlerse, temerrüt faizi, kapital faizi oranı olan yıllık % 9 üzerinden hesaplanır (3095 Sayılı Kanun 2/1. Ayrıca bakınız 5335 Sayılı Kanunla değişik Md.1). Ticari işlerde temerrüt faizinin hesaplanması konusunda ise bir özellik vardır.

3095 Sayılı Kanun'un 2/2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı (mevcut durumda % 16) yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde faiz oranı bu oran üzerinden istenebilir.

Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından 5 puan ya da daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. (3095 Sayılı Kanun 2/2). 3095 Sayılı Kanun'un 2/2 maddesinin yazılış biçiminden de anlaşılacağı üzere, temerrüt faizinin kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanması alacaklının bu yönde açık bir talebinin bulunmasını gerektirir.

Alacaklının sadece "kanuni faiz" ya da "ticari faiz" istemiş olması, temerrüt faizinin kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir. Bu hallerde temerrüt faizi yıllık % 9 üzerinden hesaplanır.

Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşmede temerrüt faizi konusunda bir düzenleme yapılmamasına karşılık kapital faizi yüzde 9 oranı ya da avans faiz oranından daha yüksek bir oran olarak belirlenmişse, temerrüt faizi, bu kapital oranı üzerinden hesaplanır (3095 Sayılı Kanun 2/3) Davacı taraf icra takibi konusu alacağını ticari defterlerine dayandırmıştır.

Davacının tek taraflı olarak fatura düzenlemesi ve bunu kendi ticari defterlerinde göstermesi, davacının davalıdan alacaklı bulunduğunu kabule tek başına yetmez. Davacı, varlığını iddia ettiği alacağın doğumuna esas olan hizmeti gördüğünü veya malı teslim ettiğini davalıdan sadır yazılı belge ile (irsaliye ile veya teslim-tesellüm tutanağı vb. ile) ispatlamalıdır. Bir kimse her zaman düzenlenmesi mümkün tek taraflı işlemleri ile kendi lehine bir alacak hakkı ihdas edemez.

Davacının, varlığını iddia ettiği alacağı kanuni delillerle ispat külfeti kendisinde olup, dosyadaki deliller muvacehesinde işbu ispat külfetinin yerine getirildiğini söylemek olanağı bulunmamaktadır.” görüşüne yer verilmiştir. Bilirkişi kurulun denetime elverişli raporu mahkememizce benimsenmiştir.

4-Mahkememize devredilen İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı, 22/10/2013 tarihli davanın reddine dair hükmü davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ...Esas, 2014/17102 Karar sayılı, 27.11.2014 tarihli ilamı ile " 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı her ne kadar icra takibinde haksız ise de takibin kötü niyetli olarak yapıldığı yolunda dosyaya bir delil sunulamamış olup bu nedenle davacının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulması doğru görülmemiştir. " gerekçeleri ile kaldırılmıştır.

5-Bozma ilamı, davacı vekilinin Karar Düzeltme başvurusu üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı 08.06.2015 tarihli karar düzeltme ilamı ile "

Davanın temelini oluşturan icra takibine konu edilen faturalarda alacağın komisyon alacağı olduğu belirtildiği gibi mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda da dava konusu alacağın komisyon alacağı niteliğinde olduğu açıkça saptanmıştır.

Davalı taraf, davacının iddiasını ispat etmesi gerektiğini ve faturanın tek başına alacağın kanıtı olamayacağını savunarak davanın reddini istemiş ve mahkemece aynı gerekçelerle feragat edilen kısım dışında kalan alacağa ilişkin talebin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı taraf davalı şirketin genel müdür asistanı sıfatı ile ... tarafından gönderilen e-posta mesajlarında davalı tarafça borcun kabul edildiğinin ve mesajlarda belirtilen tarihlerde ödeme yapılacağının belirtildiğinin mahkemece dikkate alınmamasının doğru olmadığı ileri sürülmüştür.

Bu durumda mahkemece davacı tarafın delil olarak dayandığı ve dosyaya sunulmuş olan e-posta mesajları üzerinde durulup, bu mesajların davalı tarafça gönderilen mesajlar olması halinde davalıyı bağlayıcılığı ve davanın sonucuna etkisi tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından hükmün bu nedenle bozulması ve bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken ilamda yazılı nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile sadece kötüniyet tazminatı bakımından bozma kararı

verildiği anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile hükmün değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile kaldırılarak, Mahkememiz hükmü anılan gerekçelerle bozulmuştur.

6-Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, dosya mahkememiz esasının yukarıdaki sırasına kayıt edilerek yargılmaya devam edilmiştir.

7-Mahkememizce 09.12.2015 tarihli ara karar ile bozma ilamı doğrultusunda ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Yargıtay bozma ilamı kapsamında tarafların mail yazışmaları kurulumuzca incelendiğinde, bu mesajların geçerli bir elektronik imza içermediği, kolayca tahrif edilmesi mümkün bulunan e-mail yazışmaları senet olarak kabul edilemeyeceği gibi yazılı delil başlangıcı olarak da kabulünün mümkün bulunmadığı, Mahkemece aksi görüşün benimsenmesi ve davalıyı bağlayacağının benimsenmesi durumunda, 26.03.2010 tarihli e-mail mesajında davalının davacıya 200.000 Sterlin tutarında borcu bulunduğu ikrarı île bağlı olması gerektiği kanaatine vardıklarını bildirmiştir.

8-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

9-Mahkememizce 24.05.2017 tarihli 2. nolu ara karar ile, davacı tarafça dosyaya sunulan e-postaların hangi IP'den gönderildiğinin tespiti için dosya bilişim uzmanı bilirkişiye tevdi edilmiş, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda.

Bahsi geçen atlaskablo.com alan adının 2012 yılı öncesi kullanımda ve aktif olduğu, 2012 yılından itibaren bu alan adının boşa düştüğü ve sonrasında Domain firması tarafından bu "atlaskablo.com" alan adının alınmış ve satılığa cıkarıldığı, dava dosyasında bulunan ve konusu olan E-posta yazışmaları incelendiğinde ilgili yazışmaların 2010 yılı olması sebebiyle web arşiv sistemlerinden 2010 yılı kontrol edilmiş, "atlaskablo.com" alan adı (Domain) URL adresinde açık ve faaliyette olduğunun tespit edildiği, 2010 yılında dava konusu "atlaskablo.com" Alan Adının Davalıya ait olduğunun tespit edildiği,

2010 yılında aktif olan ve davalıya ait oiduğu tespit edilen "atlaskablo.com" internet sitesi detaylıca incelendiğinde internet sitenin iletişim sayfasında davalıya ait iletişim bilgileri bulunduğu ve özellikle dava dosyasına sunulmuş olan mail yazışmalarında davacı ile mail olarak yazışmış olan davalıya ait ... "[email protected]" E-posta adresinin bulunduğu tespit ve sonuçlara ulaştıklarını bildirmiştir.

10-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, Mahkememizce 27.11.2018 tarihli ara karar ile sözlü yargılamaya geçilmiş ve taraflara tebliğ edilmiştir.

11-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı .... Tic. A.Ş arasında, ticari ilişki olduğu, davacının davalıya kablo tedarik ettiği ve davacının 17 adet toplamı 268.480,53 Sterlinlik fatura düzenlediği, davalıya tebliğ ettiği, davalının fatura bedellerini ödememesi üzerine davacının Şişli... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosya ile takipte bulunduğu davalının takibe itiraz etmesi sonucu, davacının itirazın iptalini talep ettiği görülmektedir.

Dava konusunun ticari ilişkiden kaynaklı alacak iddiasına yönelik yapılan icra takibine itirazın iptalidir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 2013/211 Karar numarası ile davacının kısmi feragat ve alacağını ispatlayamadığından bahisle dava red edilmiş, Yargıtay 19. HD'sinin 2014/11137 Esas ve 2014/17102 Karar sayılı ilamıyla davanın esasa ilişkin (itirazın iptaline) kısmının bozma kapsamı dışında bırakılarak kötüniyet tazminatının koşulları oluşmadığından, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilemeyeceğinden mahkememiz kararını bozmuştur.

Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur. Önceki hükümün kötü niyet tazminatı dışındaki kısmı (itirazın iptali) bozma kapsamı dışında olup kesinleştiğinden bu hususta yeniden hüküm kurmaya yer olmadığına, davacının kötü niyetli icra takibi yaptığına ilişkin dosyada delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

12-Mahkememizden verilen ... Esas,... karar sayılı, 22.10.2013 tarihli karar sadece icra inkar tazminatı yönünden bozulmuş olmakla, 23.10.2013 tarihli karar da harç ve vekalet ücreti yönünden hesaplama yapıldığından, tekrar harç ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, yargılama gideri yönünden ise sadece bozmadan sonra yapılan davalı yargılama giderlerinin hesaplaması yapılmıştır.

Başkan ... *e-imzalıdır Üye ... *e-imzalıdır Üye ... *e-imzalıdır Katip ... *e-imzalıdır