İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/777 K.2018/346

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı banka vekilinin verdiği dava dilekçesinde özetle; ‘Müvekkilin fatura ve cari hesap mukabili davalı borçluya tüm ikazlara rağmen borcunu ödemediğinden hakkında Gaziosmanpaşa ...

Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini,Borçluya gönderilen ödeme emrine ise haksız ve kötü niyeti Davalı borçlunun esasa İlişkin itfrazlannı faturaya ko dayandırmakta ise de bu itirazının da kabulünün mümkün olmadığı ı Davalı borçlu tarafından ayıplı olduğu ileri sürülen kartların üzerine 24,09.2014 tarihinde davalıya teslim edilmiş olduğunu,

ayi| yoluyla müvekkile iletilen şikayete 11.11.2014 tarihli elektronik pos s müvekkil tarafından yapılan incelemelerde herhangi bir aksaklık geri kontrol yapılması adına çalışan ve çalışmayan kartlardan numune Mezkur çalışmaya davalı tarafça herhangi bir yanıt veril olmadığının tespiti İçin talep olunan numunelerin de müvekkile teslimi Vaki yazışmadan yaklaşık 2,5 ay sonra 13.01.2015 tar yapılan şifahi görüşmede müvekkilin bir kaz daha talep eti okuyucunun ulaştırılacağının beyan edildiği halde, bu hususta da1 bulunulmadığını,ayıbın tespiti için talep ettiği numuneleri bekleyen müvekki davaJı tarafça tamamen kötüniyetli olarak ...

Noterliğinin sayrlı ihtarnamesinin gönderilerek ayıplı malların şirket merkezi test yaptırılabileceğinin belirtildiğini, davalıya kesilen faturanın da Kendilerince davalıya gönderilen ...

Noteriiği'nin| sayılı cevabi ihtarnamesinde de Dava... ayıbı İncelettirmek v< kendilerinde olduğunu iade faturanın kabul edilmediği hususlarını TTK'nın 23/c bendi uyarınca malın ayıplı olduğunun teslim halinde matı teslim aldıktan sonra 3 gün İçerisinde incelemek sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa bu süre İçerisinde ait olduğunu,hal böyle iken davalr tarafça inceleme külfeti yerine iddiasını incelemeyi talep eden müvekkile olumlu bir geri dönüş yı ay sonra 13.01.2015 tarihinde yapılan telefon görüşmesine ulaştırılacağı beyan edildiği halde bu hususta herhangi bir giriş iade edilmesinin gerek basiretli tacir davranışı İle gerekse

hal örtüşmemekto olduğunu,buna rağmen müvekkil tarafından davalı firma yetkililerine postada da yeniden numune kart talebinde bulunuiuş olduğunu, incelemeye elverişli numune kartlann ve okuyucunun müvekkile teı Teslim edildiği davalının da kabulüne olan emtiaı ispatianamadığından davalının müvekkile emtia bedeli, faiz ve U müvekkil şirket ticari defterleri ile de sabit olmakla, davanın kabulüne yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesi ne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. Cevap dilekçesinde özetle. "Müvekkil ile Davacı arasındaki anlaşmazlığın konusunu Akıllı Kart" lam, müvekkilin Azerbaycandaki ticari İşlerinde kuHanmj gerçekleştirilmiş bulunan kartlar olduğunu, bu kartların, müvekkile uygulama aşamasında kartların davacının müvekkile gönderdi;

“...* çipine sahip olmaması sebebiyle müvekkilin kurguladığı çıkması ve bu durumun görsel bir uygulama ile anlaşılamayaı sebebiyle gizli bir ayıbı bünyesinde banndırmakta olduğunu, bu cüı ki para yerine paranın yüklenildiği kartların kullanıldığı ve tatil köyü sitesinde dağrtıJan kartların, müvekkil tarafından talep edilen ve d. özelliklere uygun olarak üretilmemiş olduğunu, zira davacı şirket! görüşmede söz konusu kartlann bir kısmmın, müvekkilin talebine u üretilmesi gerekirken ... çipli olarak üretilmiş olduğunun beyan edl Davacının, müvekkilin istemi üzerine oluşturmuş olduğuyaklaşımla ve müvekkilin hiçbir şekilde onayı olmaksızın,

üretimini gerçekleştirdiğ kartlarda müvekkil tarafından Özellikle talep edilen ... marka çip bilinmeyen başka markalı çipler kullanılmış olduğunu, söz kor olduğu kartlann da sadece İD numarasının kullanılmış olduğu banka kartlarında olduğu gibi çipte bulunan şifreli alanlarda mateı gerektiren kullanımların devreye girdiği uygulamalarda işlevsiz kal Davacının teklifine ve müvekkilin talebine uygun olmayan üretildiği özel testler dışında yapılacak bîr kontrolle anlaşma kullanmakta olduğu sisteme de uygun olmadığını,Söz konusu kartlar nedeni ile müvekkilin ciddi bir sorum kartların teknik olarak istikram şekilde okunamaması içindeki bilg ticari

ortaklan nezdinde büyük presti} kaybına uğramış okluğunu,bu bağlamda müvekkilin davacı şirkete yönelik olarak geı ve hatta vekilj oldukları şirketin yetkililerinin davacı şirket nezd topfantıkda çalışmayan kart örneklerini demo olarak göstermesi ve kaldığını,bu çerçevede sözleşme ile öngörülen edimini, ağır bir yaklaşımla ayıplı mal He ifaya kalkan, müvekkilin durumu bildiren almayan, müvekkilin ve bu bağlamda müvekkille ilişki içerisinde sebebiyet veren, müvekkilin yeniden masraf yapmasına ve yurtdış davacının,

kendisine ihtarname keşide edildikten sonra yerine karşılığını talep etmesinin hukuk tarafından korunmasının mümkür uğradığı itibar kaybı, müşterisini kaybetmesi, hata veren ... değiştirilmesi için yurtdrşından rthal etmek durumunda müvekkile tazminat ödemesinin gerektiğini, bu konudaki haklarını saklı tuttuklarını davanın reddine kararar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İİK 67 mad.dayalı olarak davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davalı taraf, Gaziosmanpaşa ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasında 10.842,72-TL asıl alacak ve bu alacağa avans faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen delliller toplanmış, dosyaya sunulan akıllı kartların ayıplı olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunduğu 07/02/2017 tarihli raporda " akıllı kartların davalıya teslimi ve fatura tutarları üzerinde taraflar arasında bir ihtilaf olmamakla birlikte ihtilaf konusu husus,malların ayıplı olduğu ve bu şekilde ödemede bulunmadığı şeklindedir. Akıllı kartların verilen teklife uygun olup olmadığının tespiti uzmanlık alanının dışında olduğundan bu konuda bir kanaate varılamamıştır " görüşü bildirilmiştir.

Taraf vekillerinin beyan ve itirazları doğrultusunda alanında uzman 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak akıllı kartlarda ayıp bulunup bulunmadığı hususunda yeniden inceleme yaptırılmı, bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 24/11/2017 tarihli raporda " Ayıp ihbarları TTK 18/3 de öngörülen ihtar ve ihbarlar kapsamında olmadığından herhangi bir şekle tabi değildir.

Davalının ayıplı ifaya ilişkin iddiası satın alınan akıllı kartlarda kullanılması gereken çipin " ... " olduğu ama kartlarda kullanılan çipin " ... " olduğu şeklindedir.

Bu ayıp iddiası ancak kullanılma sonucu anlaşılabilen gizli bir ayıp niteliğinde olduğundan ürünlerin gizli ayıplı oldukları tespit edildiğinden, ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi olmadığından davalının kartlara ilişkin ayıp bildirimini mail yoluyla yaptığı anlaşıldığından davalının sözleşmeden dönmeye ilişkin seçimlik hakkını kullanmak suretiyle sözleşme bedelini ödememesi yerinde olmaktadır " görüşü bildirilmiştir.

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali davası olup davacı taraf başlattığı icra takibi ile satım sözleşmesine konu " baskılı kontaksız akıllı kartların " bedelinin tahsilini talep etmekte olup davalı yan ise kartlara ilişkin ayıp iddiasına dayanarak TBK 227 mad.gereğince seçimlik hakkını kullanarak sözleşmeden döndüğünü, bedeli ödemeyeceğini belirtmektedir. Ayıp iddiası hususunda MK 6 mad ve HMK 190/1 mad.

Gereğince ispat yükü davalı tarafta olup dosyaya sunulan ... çipli kartların üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda " ... " çipli kartın SAR değeri 88 iken davacı tarafın teknik şartnameye aykırı olarak davalıya teslim ettiği " ... " çipli kartların SAR değerinin 08 olduğu,

bu ayıbın çıplak gözle veya basit yöntemlerle tespitinin mümkün olmayıp teknik yöntemlerle anlaşılabileceği, ayıbın gizli ayıp olduğu anlaşılmış, " ... " çipli kartların kullanımı sırasında ayıbın ortaya çıkacağı bu nedenle TTK 23 mad de belirtilen sürelerin somut olayda uygulama ihtimalinin olmadığı kanaatine varılmış mail yoluyla ayıp ihbarı yapılarak TBK 227 mad.'deki seçimlik hakkını kullanan davalı tarafın kendi iddiasını ispatlamış olması gözetilerek davacının icra takibi yaparak sözleşme bedelini talep edemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiş ve ayrıca kötüniyet tazminatı talep edilmiş ise de şartları oluşmayan

talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...