İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/182 K.2020/746

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın, davalı ....

A.Ş.'ye diğer davalıların müteselsil kefaleti ile, açılan ve kullandırılan kredilerin zamanında ödenmemesi nedeni ile taksitli ticari kredi hesaplarının 26.06.2008 tarihinde kat edildiğini, yine aynı şekilde 26.07.2006 tarih ... sayılı 150.000 YTL bedelli 1 adet teminat mektubunun meri olduğunu, yine davacı bankanın 3167 sayılı yasa gereği ödemeyi garanti ettiği 94 adet çek yaprağının garanti bedeli toplamı olan 7.890.00 YTL'nin davalılarca depozito hesabına depo edilmediğini, bu talepleri içeren 27.06.2008 tarih ... sayılı ihtarname davalılara keşide edilmiş ise de borçların ödenmediğini ve .... icra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı borçluların takibe itiraz ettiğini ve bu neden ile itirazın iptali istemi ile iş bu davanın açıldığını, alacağın muaccel olduğunu, bu hususun banka defter ve kayıtları ile sabit olduğunu, talep edilen temerrüt faizinin BK Md. 19 ve 30.06.1987 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ve imzalanan sözleşmelerin 43 ve 44. maddelerine göre yasal olduğunu, borçluların bu itirazları haksız ve kötü niyetli olduğundan alacağın % 40'ndan az olmamak üzere icra inkar tazminatının yasal olduğunu beyanla, davalıların takibe yaptıkları itirazın iptali ve takibin devamına,

borçluların %40'tan aşağı olmamak üzere, icra inkara tazminatına mahkum edilmelerine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davalılardan ...'ın icra takibine konu genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan herhangi borcu bulunmadığını, zira ...' ait 140.000 TL limitli genel kredi sözleşmesinde kefalet limitinin belirtilmediği, ayrıca söz konusu kullanılan kredinin zamanında ödendiğini, 01.04.2004 tarih 230.000 TL limitli genel kredi sözleşmesinde kefalet limitinin belirtilmediğini, ayrıca söz konusu kullanılan kredinin zamanında ödendiği,

02.05.2006 tarihli 700.000 YTL ve 02.05.2005 tarihli 875.000 YTL ve 24.11.2006 tarihli 2.000.000 YTL tutarındaki sözleşmelerde davalı ...'ın imzasının bulunmadığını, 1.323 000 YTL bedelli asıl alacak 2006 yılında kullanılan krediden kaynaklanmakta olup ... olmadan müteaddit krediler imzalanan kredi sözleşmelerine rağmen, yıllar önce imzalanan ve yıllar önce ödenen bir kredi sözleşmesine dayanarak davalı ...'ın sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davalı ...'ın 370.000 YTL borçlu olduğunu gösterir dosyada mübreiz hiçbir belgeninde bulunmadığını, bankaların tek taraflı geniş yetkilere sahip kurumlar olup,

hafif kusurlarından dahi sorumlu olduklarını, bu nedenle basiretli bir tacir gibi davranarak tek tip genel işlem koşullarını içeren sözleşmenin her sayfasının kredi müşterisine ve kefile okutulup imzalatılması gerektiğini, takip konusu genel kredi sözleşmelerinin her sayfasının davalılara okutulup imzalatılmadığını, boşlukların doldurulmadığı,

bu neden ile genel kredi sözleşmesi hükümlerinin davalıları bağlamayacağını, ve BK 19 ve 20 maddeleri gereğince geçersiz ve hükümsüz oldukları, kredi ödemelerinin yapıldığını ve hesap katını gerektirecek bir durumunun söz konusu olmadığını beyanla, itirazlarının kabulü ile davanın reddine ve takibin iptaline, davacı bankanın % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Dava İ.İ.K.nun 67.maddesine dayalı olup davalıların hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında davacı tarafın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla. 1.323.455.32 YTL Asıl alacak 50.953.03 YT temerrüt faizi 2.547.65 YTL % 5 faizin gider vergisi 43.25 YTL Masraf 35,667.12 YTL akdi faiz olmak üzere toplam 1.412.666.37 YTL nakti alacağının ve 157.890.00 YTL Gayri nakit alacağının ( toplam 1.570..

556.37 ytl) 1.412.666.37 ytl'lık nakit kısmının 1.323.455.32 YTL asıl alacağa, % 126 temerrüt faizi, faizin % 5'i gider vergisi, meri teminat mektubu bedeli 150.000 YTL'nin teminat olarak bankaya depo edilmesi, iade edilmeyen çek yaprakları için garanti edilen 7.890.00 YTL'nin teminat olarak bankaya depo edilmesi,

bu çekler ile ilgili bankaca ödeme yapılması halinde, ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren % 126 temerrüt faizi ve faizin % 5'i gider vergisiyle birlikte, borçlu ..., .... ...'in borcun tamamından, ... 'in toplam alacağın 1.331.039.49 YTL'lık kısmının, asıl alacağın 1.245.000.00 YTL'lık kısmına 1% 126 temerrüt faizi, % 5 faizin gider vergisi ile birlikte, ...' ın toplam alacağın 385.000.50 YTL'kısmınının asıl alacağın 370.000 YTL'lık kısmına 1 % 126 temerrüt faizi, faizin % 5'i gider vergisi ile birlikte, asıl borçlu ....

A.Ş. 'den 745.529.81 YTL'lık kısmının ( 1.412.666.36 YTL olan alacağın 667.136.55 YTL'lık kısmı limit ipoteği ile temin ve takip edilmiş olduğundan) 1.323.455.32 YT olan asıl alacağa % 126 temerrüt faizi ve faizin % 5'i gider vergisi ile birlikte tahsili, 150.000 TL meri teminat mektubu bedeli ile henüz ibraz edilmemiş çek yapraklarından sorumluluk tutarı olarak 7.890-TL'nin bankada nakten depo edilmesi istemi ilamsız takip yolu ile icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalıların yasal süresi içinde ile itirazı sonucu icra takibinin İ.İ.K.nun 66.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır.

İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre bu itirazın iptali davasının İ.İ.K.nun 67.maddesinde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. ...

K. sayılı dosyasından verilen 27/12/2011 tarihli kararda özetle, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, asıl borçlu davalı şirketin davacı bankaya kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun ödenmediği, davacı bankanın ipotekli taşınmaz için başlattığı takipte ipotekli taşınmazın 651.000 TL bedelle satıldığı ve davacı alacağının itfa edildiğinden bu miktarın toplam alacak miktarından tenzili gerektiği, teminat mektubu ve çek yaprakları bankaya iade edilmediğinden bedellerinin depo edilmesi gerektiği,

davalılar ... ve ...'ın icra takibine itirazlarını geri aldıklarından anılan kefiller hakkındaki davanın konusuz kaldığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile takibin asıl borçlu ... San. ve Tic. A.Ş.

İle kefiller ..., ..., ... yönünden 753.089,42 TL asıl alacak üzerinden takip talepnamesindeki koşullarla devamına, halen meri olan 150.000 TL teminat mektubu bedeli ile ibraz edilmemiş çek yaprakları için bankaca garanti edilmiş olan 7.850 TL'nin nakden depo edilmesine, hükmedilen alacağın %40 'ı oranında 267,254,80 TL inkar tazminatının bu davalılardan tahsiline, davalılar ... ve ... hakkındaki dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına '' karar verilmiştir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/4230 E. 2014/7977 K. Ve 28.04.2014 tarihli kararı ile özetle '' Davacı banka ile davalı ... A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesinin, diğer davalıların kefil olarak imzaladıkları ayrıca davalı ... A.Ş.'nin taşınmazını kullandığı kredinin teminatını teşkil etmek üzere davacı banka lehine ipotek tesis ettiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı banka 27.06.2008 tarihli ihtarname ile kredi hesabını kat ederek asıl borçlu yönünden öncelikle .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlamış, ayrıca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile başlattığı takipteki rehin tutarını alacağından indirerek asıl borçlu yönünden .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı icra takibini başlatmış, anılan takipte kefiller yönünden ise alacağın tamamını kefalet limiti çerçevesinde talep etmiştir. Davalıların itirazı üzerine ... E. sayılı takip yönünden görülmekte olan işbu davayı açmıştır. Yargılama devam ederken ipotekli taşınmaz satılmıştır. Bu durumda ipotekli taşınmazın satış bedelinden elde edilen gelir, davaya konu itirazın iptali davasında takip tarihi itibariyle belirlenecek asıl alacaktan mahsup edilemez.

Çünkü davacı asil borçlu yönünden ipotek limiti kadar miktarı alacağından tenkis ederek icra takibi yapmıştır. Kefiller yönünden ise yapılan tahsilat infazda dikkate alınacaktır. Bu nedenle kefillerin takip tarihindeki sorumlu tutulacakları miktardan ipotekli takipte yapılan tahsilatlarda indirilemez.

Diğer yandan davalılardan ... vekili yargılama süresinde itirazından 19.01.2010 tarihli dilekçe ile vazgeçmiş olup, icra takibi hakkında kesinleştiğinden anılan davalı takip konusu borcu kabul etmiş sayılır. Bu durumda davacının dava açmakta haklı olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken anılan davalı yararına vekalet ücreti takdiri isabetsizdir.'' gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

6545 sayılı Kanunun 45.maddesine göre ticaret mahkemelerinin heyet mahkemesi olması nedeniyle, bozmadan sonra mahkememize devredilen ....Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasının mahkememizin 2014/1466 esasını aldığı saptanmıştır. Mahkememizce usul ve yasaya uygun olan yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve bozma ilamı doğrultusunda iddia ve savunma hudutları çerçevesinde davacı banka kayıtları üzerinde davacı alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi bakımından yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

16/06/2015 tarihli raporda bilirkişi , davacının asıl borçlu ... ve ... Şti.den,takip tarihi itibariyle 1.319.137.02 TL asıl alacak ,73.871.67 TL temerrüt faizi, 3.693.58 TL gider vergisi , 7.035.39 TL akdi faizi,351.76TL akdi faizin gider vergisi olmak üzere toplamından 651.000 TL ipotekli taşınmaz satış bedeli düşülmek suretiyle 753.089.42 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davacının 745.529.81 TL talep ettiğini;

davalılar ..., ..., ...'dan, takip tarihi itibariyle 1.319.137.02 TL asıl alacak ,73.871.67 TL temerrüt faizi, 3.693.58 TL gider vergisi , 7.035.39 TL akdi faizi,351.76TL akdi faizin gider vergisi olmak üzere toplam 1.404.089.42 TL talepte bulunabileceği, taleple bağlı olarak 1.319.137.02 TL asıl alacak, 7.035.39 TL akdi faizi, 50.953.03 TL işlemiş temerrüt faizi, 2.547.65 TL gider vergisi olmak üzere toplam 1.379.673.09 TL alacaklı olduğunu;

bu alacaklara ilave olarak 150.000 TL meri teminat mektubunun depo edilmesi isteminin mümkün olduğunu, 7.890 TL çek yaprakları garanti bedelinden asıl borçlu ve kefillerin sorumlu olduğuna ilişkin sözleşmede hüküm olmadığını belirlemiştir.

Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ve özellikle davacının takipte asıl borçlu yönünden tenkis ettiği bedelin ve bu bağlamda bozma ilamının da değerlendirilmesi bakımından bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilmiştir. 21/01/2016 tarihli raporda bilirkişi , kök rapordaki görüşünde değişiklik olmadığını açıklamıştır.

İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve ayrıntılı hüküm kurmaya elverişli uzman bilirkişi raporuna göre, davacının davalı ... San. Ve Tic. A.Ş.ye kullandırdığı krediden dolayı alacaklı olduğu, diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu, davacının takip tarihi itibariyle davalı ... San. Ve Tic.

A.Ş.den 1.319.137.02 TL asıl alacak ,73.871.67 TL temerrüt faizi, 3.693.58 TL gider vergisi , 7.035.39 TL akdi faizi olmak üzere toplam 1.403.737.66 TL alacaklı olduğu, takiple akdi faizin gider vergisi talep edilmediğinden bilirkişinin bu konudaki tespitine itibar edilmemesi gerektiği, alacak toplamından ipotek bedeli 667.136.55 TL düşülmek suretiyle 736.608,11 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği,

takip ve davadan sonra ipotekli taşınmaz satışından 24/05/2014 tarihinde tahsil edilen 651.000,00 TL'nin nihai infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiği, davalılar ..., ..., Kemal ...'dan, takip tarihi itibariyle , taleple bağlı olarak 1.319.137.02 TL asıl alacak, 7.035.39 TL akdi faizi, 50.953.03 TL işlemiş temerrüt faizi, 2.547.65 TL gider vergisi olmak üzere toplam 1.379.673.09 TL alacaklı olduğu,

takiple akdi faizin gider vergisi talep edilmediğinden bilirkişinin bu konudaki tespitine itibar edilmemesi gerektiği, 150.000,00 TL teminat mektubu bedeli ile 7.890,00 TL çek yapraklarından doğan davacı alacağından davalıların sorumlu olduğu saptandığından, davalı ... San. Ve Tic.

A.Ş.'nin itirazının 736.608,11 TL için iptali ile takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacak tutarı 1.319.137,02 TL'sine takip tarihinden itibaren %126 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmesine, takip ve davadan sonra ipotekli taşınmaz satışından 24/05/2014 tarihinde tahsil edilen 651.000,00 TL'nin nihai infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, davalı ..., ... ve Kemal ...'ın itirazının 1.379.673,09 TL için iptali ile asıl alacak tutarı 1.319.137,02 TL'sine takip tarihinden itibaren %126 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmesine,

davacının 150.000,00 TL teminat mektubu bedeli ile 7.890,00 TL çek yapraklarından doğan alacağının davalı banka nezdinde açılan hesapta depo edilmesine, davalı ... ... ve ...'ın itirazları geri alındığından konusu kalmadığından bu davalılar yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davası kabul edilen alacak, davalı tarafça da belirlenebilir yani likit olduğundan ve icra mahkemesine başvurmadan itirazın iptali davası açıldığından ve ayrıca davacı tarafça da istenildiğinden davalı taraf da itirazında haksız olmakla İ.İ.K.nun 67.maddesinde öngörülen yasal koşullar böylece gerçekleştiğinden davacı yararına davası kabul edilen toplam tutarın % 40' si oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş" karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2019/2519 Esas- 2019/5596 Karar ve 18/12/2019 tarihli bozma ilamına göre " Mahkemece hüküm fıkrasının 1 nolu bendinde “ Davalı ...

San. Ve Tic. A.Ş.'nin itirazının 736.608,11 TL için iptali ile takibin bu miktar üzerinden ve fakat asıl alacak tutarı 1.319.137,02 TL'sine takip tarihinden itibaren %126 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmek sureti ile takip talebindeki koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,” şeklinde hüküm fıkrasına yer verilmiştir.

İİK’nun 45. maddesi uyarınca rehin ile temin edilmiş alacak hakkında yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir.Rehin açığı belgesi alınmaksızın asıl borçlu hakkında da davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve davalının itirazının 736.608,11 TL için iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmesine rağmen asıl alacak tutarı olan 1.319.137,02 TL üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi doğru değil ise de bu konuda aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkemece hükmün gerekçeli kısmında ve hüküm fıkrasının 4. bendinde kabul edilen alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair karar verilmesine rağmen hükmün 6. bendinde “istenmediğinden icra inkar tazminatına yer olmadığına” dair ibareye yer verilmiş hem hüküm ile gerekçe arasında hem de hüküm içinde çelişki yaratılmıştır.

Ayrıca kabul edilen alacak tutarı 1.379.673,09 TL ve reddedilen tutarın 32.993,00 TL olmasına rağmen bu tutar üzerinden davalı ... ... lehine nisbi vekalet ücretine hümedilmesi gerekirken fazla nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Bozulan dava dosyası mahkememize tevzi edilerek 2020/182 esas sayılı numara alınarak yargılamaya devam edilmiş, yargıtay bozma ilamına uyulmuştur.

Tüm dosya ve Yargıtay bozma ilamları birlikte değerlendirildiğinde, aleyhe temyiz olmadığından bozma kapsamı dışında tutulan hususlar hükümde incelemeye alınmamış, davalı ... San. Ve Tic. A.Ş.yönünden oluşturulan hüküm muhafaza edilmiş, icra inkar tazminatına yönelik yapılan bozma nedeni değerlendirilerek 14/12/2016 tarihli mahkememiz kararının 4 ve 6.bentlerinde çelişki yaratacak şekilde ve gerekçeye aykırı yazılan hüküm fıkraları düzeltilmiş sadece kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden % 40 oranında hesaplanan icra inkar tazminatına hükmedilmiş, ayrıca davalı ... ... lehine reddedilen kısım gözetilerek nisbi vekalet ücretine hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...