İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/632 K.2021/684

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı ... A.Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, 25.09.2019 tarihinde davalı ... A.Ş.'nin alt yapı çalışması esnasında ... İlçesi ... Mahallesinde bulunan alt yapı tesislerine zarar verildiğini, zararın giderilmesi için davalıya yazı gönderildiğini, ancak zararın giderilmemesi üzerine .... İcra Dairesinin... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafın itiraz etmesi üzerine de icra inkâr tazminatı talepli olarak itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.

DAVALININ TALEBİ

Davalı ... A.Ş. vekili verdiği cevap dilekçesinde, hasarın meydana geldiği yerde alt yapı çalışması yapmadıklarını, altyapı çalışmasını ihale ile alan ... Ltd. Şti.'nin yaptığını bu nedenle de davanın bu şirkete karşı açılması gerektiğini belirterek öncelikle husumet itirazında bulunmuştur. Davanın esasına yönelik olarak da davacı şirketin kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, davacının bütün hasar kalemlerini isteyemeyeceğini, işçilik, araç, montaj, etüt koordinasyon bedeli, dağıtılmayan enerji bedeli ve bunların KDV'sini isteyemeyeceğini, talep edilen zarar miktarının bu nedenle de fazla olduğunu davanın haksız ve kötüniyetle açıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı taraf, .... İcra Dairesinin... sayılı dosyasını, hasar tespit tutanaklarını, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı .... İcra Dairesinin... sayılı dosyasını, sözleşme örneğini, ticari defterleri, tanık beyanlarını, yemin delilini ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." mahkememizde açılmış olan davanın bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olduğu anlaşılmakla arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunduğu anlaşılmakla davalının husumet itirazının incelenmesine geçilmiştir.

Davalı taraf zarara yüklenici olan dava dışı ... Ltd. Şti.'nin neden olduğunu bu nedenle de husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini ileri sürerek husumet itirazında bulunmuştur. Meydana gelen olay davalının açtığı alt yapı ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin ifası esnasında meydana geldiğinden sözleşmenin ifası esnasında meydana gelen zararlarda sözleşmenin tarafı konumunda olanların müşterek sorumluluklarının bulunması nedeniyle husumet itirazının reddine karar verilmiştir.

Davalının açtığı ihale sonucu altyapı çalışması yapan dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı alt yapı işini ihale eden kurum ve asıl işveren konumunda olması nedeniyle meydana gelen zararın gerçekleşmesine neden olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu nedenle meydana gelen zarardan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'da ki haksız fiil hükümlerine göre hukuken sorumludur.

Davacının meydana gelen zarardan müterafik sorumluluğunun ve kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti ve davalıdan talep ettiği tazminat miktarının tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosya elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye verilmiştir.

Hazırlanan 24.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda hasarın iş makinesi çalışırken meydana geldiği, bu nedenle de davalı tarafın kusurlu olduğu, hasarın onarımında davacı şirketin kullandığı araç ve personelin kendi araç ve personeli olması nedeniyle hasar meydana gelmeseydi de kullanılacak olması nedeniyle bunlara ilişkin bedelin istenemeyeceği, davacı şirketin hizmet alım sözleşmesi yaptığı şirketin olay yerinde onarım faaliyeti yaptığına ilişkin belge olmadığı, davacı şirketin talep ettiği dağıtılmayan enerji bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli ve etüt koordinasyon bedelinin yasal dayanağının bulunmadığı,

bu nedenle bu tazminat kalemlerinin hesaplamaya dahil edilmedikleri, hasar bedelinin KDV dahil 200,00 TL olduğu, işlemiş faizinin ise 6.55 TL olduğu, toplam hasar bedelinin ise 206,55 TL olduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda davacının talep ettiği enerji bedeline ilişkin bir hesaplama yer almamaktadır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi bu konuya ilişkin olarak "Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlusundan isteyebilir. Tüketilmeyen elektrik, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti (ınkıta) süresi belirlenemez ve bu nedenle de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez. Anılan yön gözetilmeden satılamayan enerji bedeli için hesaplanan miktarında hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir." (Yargıtay 7. HD 2011 / ... Esas; 2012 / ... Karar; 10.05.2012 Tarih) tespitinde bulunmuştur.

Bu nedenle tüketilmeyen elektrik enerjisine ilişkin davacı talebi kabul edilmemiştir. Bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Alacağın likit olmaması ve yargılama esnasında yapılan bilirkişi incelemesi ile gerçek zararın tespit edilmesi nedeniyle davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır