İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/605 K.2024/149

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın kredi müşterisi olan dava dışı-borçlu ... San. Tic. Ltd. Şti. lehine, davalı/borçlu ...'ın müteselsil kefaleti ile Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine, hesabın kat edildiği ve borcun ödenmesi gerektiğini içerir ....

Noterliğinin 19/01/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve ekli hesap özeti borçlulara tebliğ edildiğini, ancak borcun ödenmediğini, borcun ödenmemiş olması sebebiyle borçlu hakkında .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasından ilamsız haciz yoluyla takibe geçildiğini, taraflarınca arabuluculuğa başvurulduğunu, uzlaşmanın sağlanamadığını, davalı/borçlu takibe mesnet genel kredi sözleşmesi uyarınca, sözleşmede belirlenen limit ile sınırlı olarak, borçtan müteselsil kefil ve borçlu sıfatıyla sorumlu olduğunu, davalı borçlunun kefalet limiti 100.000-TL kapsamında doğmuş ve doğacak tüm borçtan, tüm ferilerden, faiz, komisyon ve masraflar ile bunlara ilişkin vergilerden sorumlu olduklarının sabit olduğunu, alacaklarının muaccel olup, davalı borçlu mütemerrit olduğunu, fazlaya dair her türlü hak ve alacaklarımız saklı kalmak kaydıyla;

davalı borçlunun haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptali ile, .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takibin devamına, davalı borçlu aleyhine %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davanın İİK.67. maddesinde belirlenen hak düşürücü süre içinde açılmadığını, icra dosyasına itirazlarının 27.11.2020 tarihinde yapıldığını, İtirazın iptalinin istendiği dosyanın işlemsizlik nedeniyle düştüğünü, Müvekkilinin kredi borçlusu şirketteki hisselerin 2017 tarihinde devret nedenle kefaletinin hükümsüz kaldığını, şirketin borçlarının yeni ortak tarafından taahhüt edildiğini, Somut olayda TBK.586. maddesinde düzenlenen müteselsil kefile başvurma koşullarının gerçekleşmediğini, borçlunun ödeme güçsüzlüğü içerisinde olmadığını,

alacaklının asıl borçlunun araçları üzerindeki yakalama kararını kaldırttığını, borçlu şirketin banka ile yaptığı protokol hükümleri çerçevesinde ödemelerin devam ettiğini, protokolün borcun yenilenmesi niteliğinde olduğundan kefaletin bu nedenle de kalktığını, Bankanın belirli bir alacağı olmadığını, haksız davanın reddine, lehlerine tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davacının davasını hak düşürücü süre içerisinde açıp açmadığı icra takibinin devam edip etmediği, davacının .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına dayanak teşkil eden Genel Kredi ve teminat sözleşmesinden dolayı alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarının ne kadar olduğu hususlarından ibaret olduğu görüldü.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava; davacının davasını hak düşürücü süre içerisinde açıp açmadığı icra takibinin devam edip etmediği, davacının .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına dayanak teşkil eden genel kredi ve teminat sözleşmesinden dolayı alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarının ne kadar olduğu hususlarından ibaret olan itirazın iptali davasıdır.

Dava genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredilerden dolayı hesabın kat edilerek alacağın tahsili talebiyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olup; .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasıyla 08/02/2017 tarihinde takip başlatıldığı, başlatılan takibe borçlular tarafından itiraz edildiği, aynı zamanda icra hukuk mahkemesine usulsüz tebligata ilişkin şikayette bulunulduğu, .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... sayılı kararı ile şikayetin reddine karar verildiği, kararın istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2021/1263 esas, 2021/3619 karar sayılı dosyasından kararın kaldırılarak, tebligatın usulsüz olduğunun tespiti ile usulsüz tebligatı öğrenme tarihinin 21/11/2020 olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı, 2021/... E. ve 2021/... K. sayılı ilamında; "...Davacı, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla başlattığı ilamsız icra takibine davalı borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, İİK m.67/1 hükmünde öngörülen 1 yıllık süre içinde itirazın iptali davasının açılmadığı gerekçesiyle "davanın zamanaşımı nedeniyle reddine," karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İtirazın iptali davası, alacaklının borçlunun itiraz ederek durdurduğu takibin, alacağının varlığını genel hükümler çerçevesinde ispatlamak suretiyle devamını sağlamak amacıyla açtığı takip hukukuna özgü ve kanunda özel olarak düzenlenmiş bir dava çeşididir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67/1.maddesine göre alacaklı, itirazın iptali davasını itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açabilir. Hükümde öngörülen bir yıllık süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, hükmün açık lafzı gereği itirazın alacaklıya tebliğ edilmesi ile başlar. Diğer bir ifade ile itiraz alacaklıya tebligat kanunu hükümlerine göre usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş ise bir yıllık süre başlamaz. Alacaklının itirazı bir şekilde öğrenmiş olması ve dahi (icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasının talep edilmesi dışında) birtakım icra işlemleri yapmış olması da 1 yıllık süreyi başlatmaz.

Mahkemece -itiraz alacaklıya tebliğ edilmemiş ise de alacaklı itirazı en geç vekilinin icra dosyasındaki 21.09.2013 tarihli müracaatı ile öğrenmiştir- denilerek bu tarihten itibaren 1 yıllık sürenin geçtiği sonucuna varılmış ise de.

Mahkemece bahsedilen alacaklı vekilinin müracaatı, haciz talebine ilişkin olup, alacaklının itirazı öğrendiği anlamı taşımayacağı gibi yukarıda açıklandığı üzere, sürenin başlangıcı Kanunda alacaklının itirazı öğrendiği tarih olarak değil, açıkça itirazın alacaklıya tebliğ edildiği tarih olarak belirtilmiş olduğundan sürenin hak düşürücü niteliği gözönüne alındığında, maddedeki "tebliğ" kelimesinin "öğrenme" olarak geniş yorumlanması ve dolayısıyla alacaklıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş bulunan borçlu itirazının alacaklı tarafından bir şekilde öğrenildiğinden bahisle bir yıllık sürenin başladığının kabul edilmesi mümkün değildir.

İtirazın alacaklıya tebliğ edildiğine dair bir bilgi ve belge bulunmadığından, İİK m.67/1'de yer alan bir yıllık süre dolmamıştır. Mahkemece, davanın esası hakkında tahkikat yapılarak bir sonuca varılması gerekirken, bir yıllık sürenin dolduğundan bahisle yazlı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir." şeklinde konu izah edilmiştir. Görüldüğü gibi İİK'nın 67/l. Maddesi; itirazın tebliğinden bahsetmektedir. Somut olayda, davalının itirazının davacı alacaklıya tebliğ edilmediği

anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca İİK'nın 67/1. maddesindeki bir yıllık sürenin başladığı söylenemez. Davalının usulsüz tebligat nedeniyle şikayetine ilişkin .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... sayılı kararının istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2021/1263 esas, 2021/3619 karar sayılı dosyasından kesinleşen kararın kesinleşme tarihi, davacının borçlunun itirazını kesin olarak öğrendiği tarih olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Dolayısıyla davacı tarafça dava 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Aksi düşünce kabul edilse dahi İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2021/1263 esas, 2021/3619 karar sayılı dosyasından 21/12/2021 tarihinde verilmiş olmakla, dava 29/08/2022 tarihinde ikame edildiğinde 1 yıllık hak düşürücü süre dolmamıştır.

Davacı banka ile dava dışı kredi lehtarı borçlusu (asıl borçlu) ... San. Ve Tic. Ltd.

Şti Arasında Kredi Çerçeve Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeyi diğer davalı kefilin de müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, davalı kefillerin kredi tarihinde borçlu şirketin ortağı olduğu anlaşıldığından TBK 584.madde gereği eş muvafakatine gerek olmadığı, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu, davalı kefilin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 100.000,00 TL olduğu,

temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin hesaplanan mevcut borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Davaya konu genel kredi sözleşmesinin (E-Temerrüt) başlıklı maddesinde faiz oranı olarak bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının 20 puan ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi belirlenmiş ve davacı banka tarafından takip talebinde ihtiyaç kredisi için % 42.08 oranında, kredili mevduat kredisi için %28,08 oranında temerrüt faizi talep edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19 -1650 Esas, 2019/507 Karar sayılı ilamı dikkate alındığında bilirkişi tarafından dava dışı şirkete kullandırılan taksitli kredilere fiilen uygulanan en yüksek akdi faiz oranına sözleşme maddesi tatbik edildiğinde %28,08 ve %42.08 olarak bulunan ve bilirkişi tarafından hesaplanan temerrüt faiz oranının takipte talep edilen faiz oranı ile uyumlu olduğu anlaşıldığından takipte talep edilen temerrüt faiz oranına itibar edilmiştir.

Davacı tarafça .... Noterliğinin 19/01/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile; 29.744,15 TL yönünden hesabın 19/01/2017 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının dava dışı asıl borçluya ve davalı kefile tebliğe çıkarıldığı, kredi borçlusunun kredi sözleşmesinde yer alan adresine 20/01/2017 tarihinde ulaşan tebligat tebliğ edilemeden iade olduğundan İİK 68/b maddesi gereği tebligatın bu tarihte tebliğ edilmiş olduğu kabul edilmiş, müteselsil kefile ise 20/01/2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Hesap kat ihtarnamesi ile ödeme için verilen 1 günlük mehil süresi bitimine müteakip davalı asıl borçlu ve davalı kefillerin 24/01/2017 tarihinde temerrüde düştükleri kabul edilmiştir.

Davalı tarafça, dava dışı asıl borçlu kredi lehtarı şirketin hisselerinin devredildiği, kefaletin hükümsüz kaldığı iddia edilmiş ise de, yalnızca kefil olunan şirketteki hisselerin devri, kendiliğinden kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından, kredi borçlusu yönünden hesabın kat edilip, kat ihtarının tebliğ edilmesi sonrası davalı müteselsil kefile başvuru şartlarının gerçekleştiği mahkememizce kabul edilmiştir.

Davalı aynı zamanda cevap dilekçesinde davacı ile asıl borçlu şirket arasında protokol yapıldığını, protokolün borcun yenilenmesi anlamına geldiğini, bu sebeple de kefaletin sona erdiğini beyan etmiş ise de cevap dilekçesinin ekinde bulunduğunu beyan ettiği protokole cevap dilekçesi ekinde rastlanılmamış, davalı aşamalarda da protokolü sunmamıştır. Davacı banka kayıtları nezdinde yapılan incelemede de bu şekilde bir protokole rastlanılmamıştır.

Bu doğrultuda hazırlanan 23/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda talep edilebilecek alacak, takip tarihi itibariyle 1019753-1 nolu kredi için 25.534,12 TL asıl alacak, 353,26 TL işlemiş faiz, 17,66 TL BSMV, olmak üzere toplam 25.905,04 TL, 1019753-2 nolu kredi için 4.189,65 TL asıl alacak, 38,86 TL işlemiş faiz, 1,94 TL BSMV olmak üzere toplam 4.230,45 TL olarak hesap edilmiş olup, mahkememizce dava açıldıktan sonra yapılan ödemelerin hesaplanmaması sebebiyle bilirkişiden ek rapor alınmış ise de davacı vekilinin 23/02/2024 havale tarihli dilekçesi ile,

alacağın tahsili ile davanın konusuz kaldığını, vekalet ücreti, yargılama gideri ve icra inkar tazminatı taleplerinin bulunduğunu beyan ettiği anlaşılmış olmakla, dava tarihindeki haklılık durumuna göre vekalet ücreti ve yargılama giderine göre hükmedileceğinden 23/05/2023 tarihli rapor denetime elverişli ve teknik olarak yeterli görüldüğünden rapora itibar edilerek konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 19/04/2018 tarih ve 2016/... Esas, 2018/... Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; " Dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Ne varki davalı dava açıldıktan sonra itirazından vazgeçmekle davayı konusu bırakmıştır.

Mahkemece konusu kalamayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm tesisinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, dava tarihindeki haklılık durumu gözetilerek davacı yararına nispi vekalet ücreti ve inkar tazminatına karar verilesi gerekirken, inkar tazminatı hususunda olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru olmadığı gibi, davacının dosyaya sunduğu vekalet suret harcının davalıdan tahsil edilecek yargılama gider kalemine dahil edilmemesi de isabetsiz olup,

hüküm bu nedenlere bozulması gerekmiştir." belirtildiği üzere icra inkar tazminatına tarafların haklılık durumuna göre karar vermek gerektiğinden ve davalının itirazı yalnızca ... numaralı kredi yönünden 20,15 TL'lik kısım için haklı olup tüm takibin kalan 30.135,45 TL'lik kısmı için haksız olduğu anlaşılmakla, haksız itirazı bulunan kısım yönünden %20 oranında icra inkar tazminatına da karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır