İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/539 K.2019/1570

Taraflar arasında görülen davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında 12.12.2012 tarih ve...onay numaralı "...Caddesi...

İnşaatı” İşine ait Sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin, taahhüt ettiği üzere inşaatı tamamladığını, geçici kabulünü yaptırdığını, gerek sözleşmede ve gerekse geçici kabul tutanağında görüldüğü üzere, müvekkili şirketin taahhüdü altında yapılan inşaat işini yasal süresinde yaptığını, 24.02.2007 tarihli tutanak ile geçici kabulünü yaptırdığını, müvekkili firma tarafından yapılması taahhüt edilen işin inşası esnasında trafiğin rahatlatılması adına köprü inşaatına ihtiyaç duyulduğunu ve davalı kurumca Karayolları Müdürlüğünden örnek poz alınarak 25.Kesin hakedişe kadar ödemelerin (16.132/K-2) poz üzerinden gerçekleştirildiğini,

davalı idareye verilen 09.07.2012 tarihli dilekçe ile müvekkili şirketin, tamamlayarak teslim ettiği inşaat taahhüt işine ait 25.Kesin Hakedişin tanzim edilerek, 585.339,12 TL alacağının taraflarına ödenmesinin talep edildiğini, davalı tarafından işbu talebe karşı verilen 03.12.2012 tarihli yazısı ile düzenlenen 25 nolu kesin hakedişte müvekkilinin alacağının olmadığı gibi, 63.190,71 TL eksi bakiyesinin bulunduğunu ve müvekkili şirket tarafından ödenmesini, aksi takdirde teminat mektuplarının paraya çevrilerek borç kaydedilen 63.190,71 TL meblağın tahsil edileceğinin müvekkili şirkete bildirdiğini,

müvekkili şirketin ticari kariyerinin zedelenmemesi ve teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi adına tutanağı itiraz kaydıyla imzaladığını ve 63.190,71 TL’yi davalıya ödediğini, müvekkili şirketin sözleşme ile taahhüt ettiği şartlarda ve yasal süresinde inşaatı yaptığını ve 24.02.2007 tarihinde davalıya teslim ettiğini, geçici kabul tutanağında yapılan işin, sözleşme ve eklerine uygun olduğunu ve işin geçici kabule engel, eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığının görüldüğünün belirtildiğini, müvekkili şirketin, 24 adet hakedişini aldığı gibi, tanzim edilecek kesin kabul ile bakiye alacağını almayı beklerken,

yasal olmayan ve keyfi gerekçeli idare kararı ile borçlu addedilmek istendiğini, diğer taraftan müvekkili şirket teminatlarının paraya çevrilmemesi için 63.190,71 TL eksi bakiyeyi ödemek zorunda kaldığını, müvekkili şirketin sözleşme ile yapmayı taahhüt ettiği yol inşaatının yapılması esnasında trafiğin rahatlatılabilmesi adına üst geçit yapılmasının öngörüldüğünü, bu üst geçit inşaatı için davalı tarafından karayollarından poz örnekleri alındığını ve müvekkili şirkete ödenen 24 hakedişin bu pozda yer alan birim fiyat üzerinden ödendiğini,

fakat kesin hesap hakkedişinde keyfiyeten hiçbir gerekçeye dayandırılmaksızın sözleşmeye aykırı olacak şekilde ödemenin belirlenen poz üzerinden yapılamayacağının davacı şirkete bildirildiğini ve bununla da yetinilmeyip davacı şirketin borçlu çıkarıldığını, davalı gerekçelerinin yasal dayanağı bulunmadığını belirterek; bakiye hakediş alacaklarının ve eksi bakiye adı altında fazladan ödenen 63.190,71 TL alacağından, davalıdan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 65.000 TL’lik kısmının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 24/10/2017 tarihli dilekçesi ile dava değerini 648.529,83 TL'ye yükseltmiş ve eksik harcı tamamlamıştır.

Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; müvekkili ile davacı arasında.. Caddesi ...

İnşaatı işine ait sözleşme imzalandığını, 24/02/2007 tarihinde inşaatın tamamlanarak idareye teslim edildiğini, ancak idare tarafından mevzuata aykırı olarak bakiye hakediş alacaklarının ve eksi bakiye adı altında fazladan ödenen alacağın tahsili için açılan davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu ve reddi gerektiğini, dava konusu poz değişikliğinin ara hakedişlerde köprü temellerinde kullanılan 16.132/ K-2 yerine Kesin Hesap Aşamasında 16.044/4 ve 21.011 pozlarının kullanılmış olduğunun anlaşıldığını, 16.132/ K-2 köprülerde her dozda demir beton (Beton santrali ile) pozunun tarifinde “Gerekli kalıp ve kaplamaların;

malzemelerinin iş başında temini, lamba zınavalı olarak yapılması, kalıp içlerinin rendelenmesi, lamba , zıvana yapılmadığı takdirde kalıp içlerinin naylon kontra plak, saç, v.b. bir malzeme ile kaplanması ve bilimum takviyelerinin yapılması,

priz müddetinin bitiminden sonra kalıp kaplama vs.nin sökülmesi" denildiğini, 21.042 köprülerde düz düzeyli rendeli ve lamba zıvanalı betonarme kalıbı rayiçleri bulunduğunu, adı gecen iş kapsamında yapılan köprü temelleri beton imalatında, davacı yanca iddia olunduğu gibi değil, davacı yanca da bilindiği üzere 21.011 Düz Yüzeyli Betonarme Kalıbı Kullanıldığını, bu nedenlerden dolayı söz konusu isin kesin hesabında köprü temelleri beton imalatlarına ait beton için 16.044/4 ..., kalıp imalatı için ise 21.011 ... tarifine ve analize uygun olarak kullanıldığını,

söz konusu işin gerek sözleşme ve eklerinde gerekse de yerleşik içtihatlarla da belirtildiği üzere “Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir.” denilmek suretiyle Kesin hesapla miktarının her an değişmesinin muhtemel olduğunu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkili makamca üzerinde düzeltme yapılabilmesinin mümkün olduğunu, kesin hakediş belirleninceye kadar yapılan hakediş ödemelerinin avans niteliğinde olduğunu,

onların hak edilip edilmediğinin kesin hakediş hesabıyla anlaşılacağını, geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemelerin yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmediğini, Yargıtay içtihatlarında, işin devamı sırasında yükleniciye yapılacak ara hakediş ödemelerinin kesin ödeme niteliğinde olmadığı ve bu ödemelerin kazanılmış hak oluşturmayacağının kabul edildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Dava hakedişten kaynaklanan alacak ve eksi bakiye adı altında yapılmış ödemenin iadesi davasıdır.

Mahkememizin 09.05.2019 tarih ve...E., ... K. sayılı kararı ile Davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkememizin kararının istinaf edilmesi üzerine istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 05.11.2016 tarih ve 2019/1898 E. 2019/1345 K.sayılı kararı ile; "...Dava tarihi 2014 olup, davalı belediye başkanlığı tacir olmadığından Türk Ticaret Kanunu 4 ve 5/3.maddeleri ile HMK 1.madde gereğince Asliye Hukuk Mahkemesi'ne görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde esas hakkında hüküm kurulmuş olması usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olmadığından sair istinaf sebepleri incelenmeksizin yerel mahkeme kararının kaldırılarak,

dosyanın gereği için mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir..." gerekçesiyle Mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

HMK'nın 114/1-c maddesine göre görev hususu dava şartlarından olup aynı yasanın 115.maddesi gereğince dava şartlarının mevcut olup olmadığı hususu davanın her aşamasında Mahkemece resen gözönüne alınması gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Buna göre işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.

Davaya konu uyuşmazlık için özel bir düzenleme bulunmadığından davanın Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için tarafların tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Davalı Belediye Başkanlığının tacir olmadığından her iki tarafın tacir olma koşulu gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Buna göre davanın her iki tarafının tacir olmadığı ve davanın alacak davası olup mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı bu nedenle Mahkememizin bu davada görevli olmadığı anlaşıldığından Mahkememizin görevsiz olması nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.