İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/181 K.2021/768

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 30/10/2015 tarihinde ...

Salonu yapım işi için sözleşme imzalandığını, bu sözleşme gereğince davalı firmanın üstlendiği işi yapmaya başladığını fakat yapım işini belirlenen süre zarfında tam ve eksiksiz olarak bitirmediğini, yapılan işte gizli ayıbın söz konusu olduğunu, bunun teslimden sonra ortaya çıktığını, her geçen gün kullandıkça başka ayıpların da ortaya çıktığını, bu sebepten müvekkilinin oldukça zor durumda olduğunu, ...'de bulunan spor salonunun hem görsel açıdan epey kötü durumda olduğunu hem de müşteriler tarafından gereği gibi kullanılamayacak bir vaziyette olduğunu,

müşterilerden gelen olumsuz tepkiler neticesinde bu tarz malzemelerin kompetanı olan BASF'nin bayii olan ...

Yalıtım firmasından gelen bir uzmana tespit yapıldığını ve işbu rapor ile esnek zemine uygun olmayan zemin kaplamasında aşırı dalgalanmalar, çökmeler ve bölgesel kırılmalar meydana geldiğini, bozuk zeminin başka bir firma tarafından silinip yeniden zemin kaplaması uygulandığını, bu şekilde hataların giderilmeye çalışıldığını ama zeminin düzeltilemediğini, bu uygulamaların hatalı olduğunu, müvekkilinin mağdur edildiğini, bunun sorumlusunun da uygulamayı yapan firma ve kişiler olduğunu, spor salonundaki yanlış uygulamadan kaynaklanan ayıbın karşı tarafa ihtarname ile bildirildiğini ve bir sonuç alınamadığını,

davalının gerçek durumun aksine işini tam ve eksiksiz yaptığını iddia ettiğini ve bunun ispat külfetinin de kendisine ait olduğunu, müvekkilinin uğradığı kaybın huzurumuzdaki dosya kapsamında yapılacak keşif ve tanzim edilecek bilirkişi raporu ile netlik kazanacağını, yukarıda açıklanan nedenlerle; davalarının kabulü ile ıslah hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000-TL'nin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle.

Dava dilekçeleri ile tensip zaptının işbu davadaki davacı şirkete 01/09/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, cevap dilekçesini sunabilmek için HMK gereğince 2 haftalık süresinin olduğunu, şirketin cevap süresinin 15/09/2016 tarihinde dolmakta olduğunu ama 15/09/2016 tarihi Kurban Bayramı'nın son günü olması nedeni ile resmi tatil olduğundan cevap sürelerinin takip eden ilk iş günü olan 16/09/2016 tarihinde dolacağını, bu tarihin cuma gününe denk geldiğini ve resmi tatil olmayıp sadece idari tatil ilan edildiğini, idari tatillerde yargı sürelerinin işlemekte olduğunu,

sonuç olarak davacı şirketin cevap verme süresi dolduktan sonra dilekçesini sunduğunu, bu sebeple HMK m.133/2'e göre davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacı şirketin süresi içerisinde davaya cevap vermediğinden dolayı taraflarınca sunulan dava dilekçesinde yer alanlar dışında başkaca bir vakıanın ileri sürülemez olduğunu ve sadece inkar savunması yapabileceğini, dolayısıyla davalı tarafın savunmasında ayıp iddiasına dayanılamayacağını, davacı yanın delil sunma hakkını kaybettiğini, yukarıda açıklanan nedenlerle;

karşı davanın ayrılmasına karar verilmesini ve süresinden sonra sunulan cevap dilekçesinde yer alan ayıp gibi iddialara bu doğrultuda gösterilen delillerin Mahkememiz tarafından değerlendirme dışı tutulmasını talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflar arasında imzalanan 30/10/2015 tarihli sözleşme, .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası,ihtarname, faturalar ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş ve tüm deliller toplanmıştır.

Dava, taraflar arasında imzalanan 30/10/2015 tarihli eser sözleşmesi kapsamında, davalı tarafından yüklenilen eserden kaynaklanan ayıp nedeniyle, davacının uğradığı zararın, davalıdan tahsiline ilişkin alacak davasıdır.

İhtilaf, davalının, sözleşme kapsamında teslim ettiği imalini üstlendiği eserin, sözleşme şartlarına uygun teslim edilip edilmediği, ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, davalının sorumluluğu, davacının alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti noktalarında toplanmakta olup, yapılan işin ayıplı olup olmadığı ve var ise alacak miktarının tespiti ve belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.

Mahkememizin, 22/06/2021 tarihli celsenin, 2 nolu ara kararı ile “ a)Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek, taraf defter ve kayıtları üzerinde ve bilirkişilere, sözleşmeye ve faturaya konu işin yapıldığı yerde/mahallinde, taraf vekilleriyle birlikte belirleyecekleri bir günde HMK nun 218. maddesi gereğince mahallinde inceleme yetkisi verilerek, sözleşmeye ve faturaya konu işlerin, eksik ve ayıplı yapılıp yapılmadığı,

davacı tarafından, ayıplı ve eksik olduğu iddia edilen işlere ilişkin tespit edilecek ayıbın niteliğinin (gizli/açık ayıp),buna göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıp iddiası nedeniyle varsa bedelden indirim oranında tazminat alacağın miktarı ve davalı yanın sorumlu olup olmadığının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişi olarak bir Mali Müşavir, bir Sözleşme Uzmanı ve bir Mimar bilirkişinin, mahkememizce görevlendirilmesine,

her bir bilirkişi için 1.000-TL. olmak üzere toplam, 3.000-TL.ücret takdirine, ücretin Davacı Yanca 2 Haftalık Kesin Süre içerisinde yatırılmasına yatırılmadığı takdirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki mevcut duruma göre karar verileceğinin Davacı Vekiline İhtarına (Davacı Vekiline İhtarat Yapıldı.), b)Taraf vekillerine, müvekkillerinin bilirkişi incelemesine esas olacak ticari defter, kayıt ve belgelerini inceleme gün ve saatinde ibraz etmek üzere TTK 'nun 83 ve HMK 'nun 219/2 ve 222. maddeleri gereğince süre verilmesine,

inceleme günü defter ve belgelerini hazır etmedikleri takdirde defter ve belgelerinin ibrazından kaçınmış sayılacaklarına karar verileceği hususunun Taraf Vekillerine İhtarına (Taraf Vekillerine İhtarat Yapıldı) Davacı Vekiline İhtarına, Davalı/Vekiline Duruşma Tutanağının Meşruhatlı Davetiye Tebliği İle Birlikte İhtarına (Davacı Vekiline İhtarat Yapıldı) c)Bilirkişi ücreti yatırıldığında bilirkişiye inceleme gününün bildirilmesine, incelemenin 10/09/2021 saat 11:10 da yapılmasına,…” karar verilmiş ve huzurda bulunan davacı vekiline ihtar edilmiştir.

Davacı yana verilen kesin süre içerisinde, bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, tarafların hazır olmadığı anlaşıldığından,10/09/2021 tarihinde inceleme yapılamadığına dair tutanağın imza altına alındığı görülmüştür.

Mahkememizce, kesin süreye ilişkin verilen ara kararda bilirkişi incelemesi yaptırılacağı, bilirkişi ücretinin ne miktar üzerinden yatırılacağı,ücretin yatırılmasına ilişkin gereken süre, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmış, kesin süreye uymamanın doğuracağı sonuç açık bir şekilde anlatılmış ve bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verileceği hususu davacı vekiline ihtar edilmiştir. Bilirkişi incelemesi, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgilidir ve davacı bilirkişi incelemesine ilişkin delil avansını yatırmadığından delilden vazgeçmiş ve dayanılan vakıa ispatsız kalmıştır.

MK.'nın 6. maddesi ve HMK.’nın 190. Maddesinde, düzenlenen ispat yükü ilkesine göre; ispat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olup, somut olayda davacının, bilirkişi ücretini yatırmadığı iddiasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın reddine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır