İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/249 K.2024/676

Mahkememizde görülmekte olan Tespit davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... isimli markası ile farklı cilt tiplerinin ihtiyaçlarına göre çözüm sunan ürünleri ile tüm cilt problemlerine karşı biyolojik ve kalıcı çözümler geliştirmeyi hedeflemekte olduğunu, tüketicilerin ürünlerin içerikleri ve doğru kullanımı hakkında bilgi sahibi olmalarını sağlamanın müvekkili şirketin en temel yükümlülüklerinden biri olduğunu, müvekkili şirketin ürünlerinin üzerinde sadece eczanede satılır ibaresi bulunduğunu,

müvekkili şirketin kamu sağlığı ve marka imajını koruma gereklilikleri sebebi ile ... markalı ürünlerin satışına ilişkin olarak bir seçici dağıtım sistemi kurduğunu, bu kapsamda müvekkili şirketin ... ürünlerinin satışının sadece bizzat müvekkili şirkete ait ... alan adlı internet sitesi üzerinden, satış öncesinde, sırasında ve hatta sonrasında sanal ortamda ve / veya telefon ile destek verilmek sureti ile,

müvekkili şirket tarafından sözleşmesel ilişkiyle satışa yetkilendiriliş olan binlerce eczane üzerinden ve müvekkili şirket tarafından yetkilendirilmiş olan eczanelerle bağlantılı olarak açılan online satış kanalları üzerinden ve eğitimli personeller aracılığı ile belirlenen kapsam ve sınırlar içinde gerçekleştirilmesine yönelik sistemin kurulabilmesi için müvekkili şirket tarafından 2019 yılından bu yana gerekli girişimlerde bulunulmakta olduğunu, müvekkilinin dağıtım sisteminin kesinlikle online satış olanağını ortadan kaldırmaya, fiili olarak interneti bir pazarlama yöntemi olarak yasaklamaya yönelik bir sistem olmadığını,

davalı şirketin ... mağazalarının çok sayıda farklı markalı güzellik ve kişisel bakım ürünlerinin satıldığı bir perakende mağaza zinciri olduğunu, bu mağazalarda satılan ürünlerin dermokozmetik ürün niteliği bulunmayan, bizzat davalının internet sitesinde de belirtildiği üzere güzellik ve kişisel bakım ürünleri olup dolayısı ile herhangi bir uzman yönlendirmesi gerektirmeyen ürünler olduğunu,davalının ... markalı ürün satışlarının haksız rekabet teşkil etmekte olduğunu, bilindiği üzere haksız rekabetin genel olarak aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer şekillerle ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanılması olduğunu,

müvekkili şirketin iradesi dışında ürünlerin davalı şirkete ait ... raflarında ve ... internet sitesinde satılmasının hem tüketiciyi hem de markayı çok çeşitli şekillerde mağdur edebilmekte olduğunu, müvekkili şirkete ait ... markalı tüm ürünlerin, davalı şirkete ait başta ... markalı tüm fiziki ve sanal mağazalarda, ayrıca doğrudan davalı şirkete ait ya da davalı şirket tarafından dolaylı olarak işletilen başta www...com.tr alan adlı internet sitesi olmak üzere, her türlü fiziki ve online mağaza ve mecrada, hukuka aykırı olarak teşhir / ilan ve satışının durdurulmasını, söz konusu satışlara dair kullanılan her türlü marka, sembol, logo,

yazılı, sesli ve sözlü iletişim materyali ile sair görsel içerik ile aynı ya da benzer her türlü içeriğinin kullanılmasının durdurulmasına, ... markasına ilişkin sesli, yazılı, görsel tüm reklam ve tanıtımların, radyo, TV, internet, gazete, dergi, katalog ve sair tüm mecralardan kaldırılmasına, davalının ilgili kataloglarının imhasına, davalı internet sitesinde; ... ait bir marka izlenimi yaratan ... ürünlerinin lisanslı satışçısıymış gibi bir satış kanalı yaratmaya yönelik ... kullanımları da dahil ... veya diğer arama motorları üzerinden yaratılan haksız rekabet fiillerinin de durdurulmasına yönelik olarak,

TTK md. 61 uyarınca teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekmekte olduğunu ve talep ettiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları ile davalı tarafından yapılmış ürün satışları üzerinden gelen tüm şikayetler, tedavi giderleri, kalıcı sağlık sorunları nedeni ile müvekkili şirket nezdinde oluşmuş veya oluşacak tüm maddi ve manevi zararlar için davalıya rücu etme haklarının saklı kalmak kaydı ile, davalının ... markalı ürün satışı amacı ile gerçekleştirdiği faaliyetlerine yönelik olarak,

öncelikle müvekkili şirkete karşı haksız rekabet oluşturan fiillerin durdurulması amacı ile ihtiyati tedbir talepleri altında belirtilen kapsamda ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının gerek ... mağazalarında gerekse davalı şirkete ait ya da davalı şirket tarafından dolaylı olarak işletilen başta ... markasının internet sitesi olmak üzere her türlü fiziki ve online mağaza ve mecrada gerçekleştirdiği ... markalı ürünlere ilişkin satış ve pazarlama faaliyetleri ile buna yönelik her türlü reklam ve tanıtım faaliyetlerinin haksız olduğunun tespitini, haksız rekabetin tespiti, men'i ve ortadan kaldırılmasını,

böylece satış ve pazarlama faaliyetlerinin buna yönelik reklam ve tanıtım faaliyetlerinin ve her türlü haksız rekabete aykırı fiillerin durdurulmasını, giderilmesini, davalı aleyhine verilecek kararın masrafının davalı tarafından karşılanmak üzere ülkemiz çapında yayınlanan tirajı en yüksek üç gazetede ilanını talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının, zorunlu arabuluculuk başvurusu yapmamış olduğunu, dolayısıyla davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, sözde seçici dağıtım anlaşmasından doğan borçlardan sözleşme tarafı olmayan müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, dolayısıyla sözleşmenin nispiliği ilkesi ve pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin davacının var olduğunu iddia ettiği seçici dağıtım sistemine dahil olmadığını, dava dilekçesindeki beyanların, davacının rekabet hukukuna aykırı eylemlerde bulunuyor olduğunun ikrarı mahiyetinde olduğunu,

bu kapsamda Mahkememizce işbu hususun Rekabet Kurulu'na ihbar edilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin ... markalı ürünlerin satışını yapmasının haksız rekabet teşkil etmemekte olduğunu, müvekkili şirketin ... markalı ürünlere ilişkin reklam yaptığını kabul etmemekle beraber marka hakkının tükenmesi ilkesi gereğince müvekkili şirket tarafından ... markalı ürün satışının yapılması dolayısıyla satışının yapıldığına ilişkin tüketiciye bilgi verilmesinin haksız rekabet teşkil etmemekte olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle;

haksız ve hukuka aykırı davanın öncelikle usulden reddini, Mahkememiz aksi kanaatte ise de davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına istemlerine ilişkindir.

6102 sayılı TTK madde 54.’te, haksız rekabet,

“ (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar “ olarak tanımlanmıştır.

TTK. madde 56’da haksız rekabet nedeniyle açılacak davalar belirtilmiştir. Haksız rekabet davaları kural olarak öncelikle haksız rekabet fiilini oluşturan şahsa karşı açılır. Haksız rekabet eylemini yapan şahıs, rakibin kendisi olabileceği gibi rakip olmayan herhangi bir kimse de olabilir.

TTK.Madde 58’de, haksız rekabet eyleminin, basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşları aracılığıyla gerçekleşmesi halinde de kimlerin sorumlu olacağı ve kimlere karşı dava açılabileceği düzenlenmiş ve

TTK m.56/1.a,b,c ile ilgili (tespit, men, eski hale iade) davalarının açılabilmesi durumuna istisna getirilerek,

“a) Yazılı basında yayımlanan şey, program, içerik, görüntü, ses veya ileti bunların sahiplerinin veya ilan verenin haberi olmaksızın ya da onayına aykırı olarak yayımlamışsa,

b) Yazılı basında yayımlanan şeyin, programın, içerik, görüntünün, ses veya iletinin sahibinin veya ilan verenin kim olduğunun bildirilmesinden kaçınılırsa,

c) Başka sebepler dolayısıyla yazılı basında yayımlanan şeyin, programın, görüntünün, sesin, iletinin sahibinin veya ilan verenin meydana çıkarılması veya bunlara karşı bir Türk mahkemesinde dava açılması mümkün olmazsa, İlgili davalar, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, program yapımcısı, görüntüyü, sesi, iletiyi, yayın, iletişim ve bilişim aracına koyan veya koyduran kişi ve ilan servis şefi; bunlar gösterilmiyorsa, işletme veya kuruluş sahibi aleyhine” açılabileceği düzenlenmiştir.

TTK m.58/4’te, internet vasıtasıyla gerçekleşen haksız rekabet halleri için hizmet sağlayıcıları hakkında da düzenleme getirilmiştir. Bu hükme göre de, haksız rekabet fiilinin iletimini başlatmamış, iletimin alıcısını veya fiili oluşturan içeriği seçmemiş veya fiili gerçekleştirecek şekilde değiştirmemişse hizmet sağlayıcısına karşı tespit, men ve eski hale iade davaları açılamaz ve tedbir kararları da verilemez.

10.01.2015 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 7’inci maddesine göre: “(1) Reklamlar doğru ve dürüst olmalıdır. (2) Reklamlar, ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde ve haksız rekabete yol açmayacak şekilde hazırlanmalıdır. (3) Reklamlar, ortalama tüketicinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki olası etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanmalıdır…”

Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, Ticaret Hukuku Sözleşme Uzmanı bilirkişi Prof. Dr. ..., Marka Patent Uzmanı bilirkişi ..., Eczacı bilirkişi ...tarafından hazırlanan 13/12/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "...

1-Seçici dağıtım anlaşmalarının, sağlayıcının pazar payının %30'u aşmadığı ve belirli koşullar dâhilinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nde yer alan grup muafiyetinden yararlanabileceği,

2-Seçici dağıtım anlaşmalarının, anlaşma kapsamında bulunmayan bir kimseye karşı ileri sürülemeyeceği, zira seçici dağıtım anlaşmaları ile anlaşma taraflarının, rekabeti azaltması, belirli tipteki dağıtıcılara pazarın kapatması ve sağlayıcılar ya da dağıtıcılar arasındaki rekabeti sınırlayıcı iş birliğine yardımcı olması gibi rekabet sınırlayıcı etkilerden muaf tutulmasının amaçlanmakta olduğu, somut olayda davacı ve davalı arasında seçici dağıtım anlaşması bulunmadığı, dolayısıyla seçici dağıtım anlaşması kapsamında bir hak talebinin davalıya karşı ileri sürülemeyeceği,

3-Somut olayda davalının, davacıya ait orijinal ürünlerin yeniden satışını gerçekleştirmesinin bir haksız rekabet hali olmadığı,

4-SMK m. 152'de hakkın tüketilmesi ilkesinin düzenlendiği, somut olayda davalının satışını gerçekleştirdiği ürünlerin, orijinal ürün olduğu veya marka sahibinin rızası dışında piyasaya sunulmadığı hususlarının ihtilafsız olduğu, davalının kural olarak ilgili ürünleri temin edip yeniden satışını gerçekleştirebileceği, somut olayda davalının, satışını gerçekleştirdiği orijinal ürünleri değiştirdiği veya kötüleştirdiğinin ispatlanamadığı, dolayısıyla davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımın hukuka uygun olduğu,

5-Davalı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen "...'ta" ibaresinin kullanımının, bir markasal kullanım hali olduğu, bununla birlikte gerçekleştirilen kullanımın SMK m. 7/5(b) uyarınca bir dürüst kullanım hali olduğu ve davacının marka hakkının ihlal edilmediği..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilerek, bilirkişi heyetine Deri ve Zührevi Hastalıkları Uzmanı Dr. ...'in dahil edilerek ek rapor alınmasına karar verilmiş, 11/09/2024 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ...

1-Deri ve Zührevi Hastalıklar Uzmanı Dr. ... tarafından yapılan değerlendirmede dermakozmetik ürünlerin içerik bilgileri bu ürünlerin kontrollü satışının gerekli olduğunu, özellikle pandemi ve sonrası internet aracılığı ile satışın yoğun olduğunu ve değişik kampanyalarla alınan ürünlerin kontrolsüz biçimde hastalar tarafından kullanıldığını ve uygunsuz kullanıma bağlı allerjik reaksiyonların sık gözlemlendiğini, ülkemizde bu ürünler kozmetik ürünlerden ayrılamamakta, bu nedenle derneğimiz bünyesinde yapılan hasta bilinçlendirme çalışmalarında bu ayırımı göstermeye ve dikkat çekmeye çalışılmakta,

dermakozmetik ürünler biz dermatologlar için ilaç statüsünde kozmetikler olduğu, reçete ilaçların doğru kullanımı için gerekli ise dermakozmetik kullanımı için uzman tavsiyesi gerekli olduğu, ... markası ürünlerinin dermakozmetik ürün grubu olması eczane dışı satışların toplum sağlığı açısından yanlış olduğu, internet satışlarının da kontrollü yapılması gerektiği değerlendirmesi yapılmış olup,

2-... ürünleri Sağlık Bakanlığı tarafından ilaç olarak ruhsatlandırılan, üzerinde... takibini sağlayan karekod bulunan ve sadece eczanelerde reçete ile satılması gereken ilaç ruhsatlı ürün değildir, dermatolog bilirkişi tıbbi görüşünü mer’î mevzuata dayandırmamıştır, bu cihetle tıbbi kanaatinin olması gereken hukuk bakımından ehemmiyetli olduğu değerlendirilmiştir,

3-... ürünleri ara ruhsat olarak tabir edilen tıbbı cihaz ruhsatlı ve endikasyon belirtilen üzerinde İTS takibini sağlayan karekod bulunan ve sadece eczanelerde satılması gereken ürünlerden değildir,

4-... ürünleri kozmetik olarak ruhsatlandırılan UTS bildirimi yapılan kozmetik ürünlerdir,

5-... ürünleri üzerinde ‘’ECZANELERDE SATILIR’’ ibaresi bulunması bu ürünün sadece eczaneler tarafından satılması gerektiğini belirtmez, ... ürünleri ilaç değildir, bu ibare firma tarafından kendi isteğine bağlı yazılmış bir ibare olup, ürünler eczanelerde satılır ibaresi de aslında Türkiye’de bütün eczanelerde satıldığını göstermemekte sadece firmanın bayilik anlaşması imzaladığı eczanelerde satışını göstermektedir,

6-Bayi olmayan eczanelerinde çeşitli eczaneler arası satış sitelerinde gerekli olduğunda ürünlerden tedarik ettiği ve bu eczane çalışanlarının da ... tarafından takibinin veya eczacılar tarafından tedarikçi olunan veya yakınları üzerinden açılan internet sitelerinde ... ürünlerinin satışının firma tarafından hastaya ulaşmasında kontrol edilmesinin mümkün olamayacağı,

7-Doktor tarafından yazılan reçetelerde bulunan ilaçların ve özellikle eklenen kozmetik ürünlerinin hasta tarafından nasıl kullanılacağı hususunun da reçeteyi yazan uzman doktor tarafından özellikle ayrıntılı olarak hasta bilgilendirilmesinin yapıldığı, ürünlerin doktordan hastalığıyla ilgili muayene sonrası reçete ekinde satın alan hastanın kullanımında herhangi bir problem yaşamayacağı,

8-Seçici dağıtım anlaşmalarının, sağlayıcının pazar payının %30’u aşmadığı ve belirli koşullar dâhilinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde yer alan grup muafiyetinden yararlanabileceği,

9-Seçici dağıtım anlaşmalarının, anlaşma kapsamında bulunmayan bir kimseye karşı ileri sürülemeyeceği, zira seçici dağıtım anlaşmaları ile anlaşma taraflarının, rekabeti azaltması, belirli tipteki dağıtıcılara pazarın kapatması ve sağlayıcılar ya da dağıtıcılar arasındaki rekabeti sınırlayıcı iş birliğine yardımcı olması gibi rekabet sınırlayıcı etkilerden muaf tutulmasının amaçlanmakta olduğu, somut olayda davacı ve davalı arasında seçici dağıtım anlaşması bulunmadığı, dolayısıyla seçici dağıtım anlaşması kapsamında bir hak talebinin davalıya karşı ileri sürülemeyeceği,

10-Somut olayda davalının, davacıya ait orijinal ürünlerin yeniden satışını gerçekleştirmesinin bir haksız rekabet hali olmadığı ve tüketici mevzuatına aykırlık içermediği,

11-SMK m. 152’de hakkın tüketilmesi ilkesinin düzenlendiği, somut olayda davalının satışını gerçekleştirdiği ürünlerin, orijinal ürün olduğu veya marka sahibinin rızası dışında piyasaya sunulmadığı hususlarının ihtilafsız olduğu, davalının kural olarak ilgili ürünleri temin edip yeniden satışını gerçekleştirebileceği, somut olayda davalının, satışını gerçekleştirdiği orijinal ürünleri değiştirdiği veya kötüleştirdiğinin ispatlanamadığı, dolayısıyla davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımın hukuka uygun olduğu,

12-Davalı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen "...'ta" ibaresinin kullanımının, bir markasal kullanım hali olduğu, bununla birlikte gerçekleştirilen kullanımın SMK m. 7/5(b) uyarınca bir dürüst kullanım hali olduğu ve davacının marka hakkının ihlal edilmediği..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

Bilirkişi heyeti kök ve ek raporları dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunmuş ve marka sahibi tarafından veya onun izniyle piyasaya sürülen malların yeniden satımı suretiyle haksız rekabetin oluştuğu iddia edilmiş ise de ürünlerin taklit olduğunun, değiştirildiği veya kötüleştirildiğinin davacı tarafça ileri sürülmediği, davalının, davacıya ait orijinal ürünlerin yeniden satışını gerçekleştirmesinin bir haksız rekabet hali olmadığı,

davalının kural olarak ilgili ürünleri temin edip yeniden satışını gerçekleştirebileceği, sözleşmenin nispiliği ilkesi gereği taraflar arasında satışın yapılmasını engelleyen, kısıtlayan bir anlaşma olmadığı gibi davacı adına tescilli ürünlerin eczanelerde satışının yapılması zorunlu ürünlerden olmadığı, ürünün marka sahibinin rızası ile piyasaya çıkarıldıktan sonra üçüncü kişilere karşı, ikinci ve üçüncü satışını engelleyemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır