İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/718 K.2023/803

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle. Davalı idarenin davacı ile güvenlik hizmetleri alımına ilişkin sözleşme imzaladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin tarafların serbest iradesi ile yapılmış özel hukuk sözleşmesi olduğunu, sözleşmede işin teknik şartnameye uygun yapılmaması durumunda karşılıklı cezai şartlar öngörüldüğünü, davalı idarenin bu cezai şart hükümlerinden birine dayanarak 2017 yılı Ekim ayı hak edişinden 23.473,41 TL kesinti yaptığını,

kesintiye gerekçe olarak teknik şartnamenin 8. maddesinin a bendindeki ”...çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına (sözleşme bedelinin KDV hariç %0.02 oranında cezai şart alınır'’ hükmünü gösterdiğini ve güvenlik görevlisi ...’ın 19-24 Ekim tarihleri arasında işe gelmediğini, bu nedenle kesintinin haklı olduğunu belirttiğini, davalı üniversitenin güvenlik müdürlüğü tarafından tutulan tutanakta davacının işçisi ...’ın kanuni izninin tamamını kullandığını ve izin bitimine müteakip ilk vardiya günü (19.10.2017 tarihinde) saat 19:30’da işbaşı yapması gerekirken,

aynı gün saat 17:00 civarında çalıştığı yerleşkenin güvenlik amiri ve ... güvenlik proje sorumlusunu arayarak işi bıraktığını söylediğini, işçiye işi bu şekilde bırakmanın uygun olmadığının ve o günkü işe gitmesi gerektiğinin, sabahına istifa dilekçesi verebileceğinin söylendiğini, işçinin istifa dilekçesi vermekten imtina etmesi üzerine de kendisine durumun ihtar edildiğini ve işten çıkışının yapılmadığını, 19-21-23 Ekim vardiyalarına gelmediğinin tutanak altına alındığını ve İş K m. 25 gereğince işten çıkışının yapıldığını, adı geçen dava dışı işçinin daha sonra alacakları için İş Mahkemesinde dava açtığını,

teknik şartnamenin 8. maddesinin a bendindeki “çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına (sözleşme bedelinin KDV hariç ) %0,02 (binde iki) oranında cezai şart alınır” maddesinin ancak davacının iradi tercihi veya kusuru sebebiyle çalıştırılmayan, işe gelmeyen ya da eksik gelen kişilere ilişkin olabileceğini, işçinin sadakat ve özen yükümü bulunsa da, buna aykırı davranarak işe gelmeyen bir işçiyi kendi iradesi dışında işe getirmenin mümkün olmadığını, son anda işe gelmeyeceğini söyleyen bir işçiyi gelmeye ikna etmesinin davacıdan beklenemeyeceğin,

davacıdan beklenebilecek olanın sözleşme kaynaklı borcu yerine getirmek için ek tedbirler almasından ve eksikliği makul surede gidermesinden ibaret olabileceğini; gelmeyen işçi yerine başka bir işçinin geçici görevlendirilmesinin de sözleşme ve ekleri gereğince mümkün olmadığını, davalı ...’nün Güvenlik Müdürlüğünün Rektörlüğe yaptığı bildirimde ek tedbirler alınarak güvenlik zafiyetine izin verilmediğini belirtmesinin davacının borcunu ifa ettiğini gösterdiğini, 18-24 Ekim arası 6 günlük süreden bahsedilmiş olmasına rağmen söz konusu işçinin 19,

21 ve 23 Ekim tarihinde üç vardiyası olduğunu ve altı günün altısında da çalışması gereken bir işçi olmadığını ve zaten bu süreçte işten çıkışının da yapılmadığını, üç vardiya dışında gelmeyen eksik bir işçi olmadığını, üç vardiya gelmemesi üzerine işçinin sözleşmesinin feshedilip hemen 24 Ekimde yerine başka işçinin istihdam edildiğini; davacının üstüne düşen sorumluluğu hakkıyla yerine getirdiğini ve iyi niyetini gösterdiğini, davalının ise kötü niyetli yaklaşımla ve cezai şart gerçekleştiği gerekçesiyle davacının hak edişinden 23.721.41 TL. kesinti yaptığını belirterek,

cezai şart hükmünün dürüstlük kuralına aykırı yorumlandığının kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olarak işletildiğinin tespitine ve kesilen 23.721,41 TL’nin davacıya iadesine, bunun mümkün olmaması durumunda 3 vardiya için kesilen 6 günlük cezanın fazla kısmının davacıya idesine ve bu miktara kesinti tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, söz konusu talepler bakımından hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edilmesinin yanlış olduğunu, davacı taleplerinin İdare Mahkemesinde incelenmesi gerektiğini, zira davalı üniversitenin bir kamu kurumu olduğunu, davalı üniversitenin kampüste güvenlik sağlanması için 1 Nisan 2017 - 31 Mart 2018 dönemini kapsayan ve 40 güvenlik personelinden oluşan güvenlik hizmeti ihalesi yaptığını ve davacı ile sözleşme imzaladığını,

sözleşme ekindeki teknik şartnamenin 8.maddesinin a bendinin "şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması durumunda her eksik çalıştırılan personel için izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına her gün ayrı ayrı yüklenici firmanın sözleşme bedelinin KDV hariç%1(binde bir) oranında, çalıştırılmayan veya gelmeyen eksik olan her kişi başına %0,2 (binde iki) oranında ceza alınır' hükmünü içerdiğini, Ekim 2017 döneminde güvenlik görevlisi ...’ın 18 Ekim 2017 tarihinde işten çıkışının ve yerine ...’un girişinin yapıldığını;

davacının 19-24 Ekim 2017 tarihleri arasında 40 güvenlik personeli yerine 39 güvenlik personeli ile hizmet verdiğini; şartnamenin 8. maddesinin a bendi uyarınca davacının Ekim 2017 dönemi hak edişinden sözleşme bedelinin %2 (binde ikisi) oranında kesinti yapıldığını; kesintide herhangi bir hukuka aykırılık olmadığını belirtip, davanın reddine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizin 14/10/2020 tarih, ... sayılı kararında; "...Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı tarafça davalı aleyhine açılan menfi tespit istemine ilişkindir. ...

Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporu gözönüne alındığında; taraflar arasında 12 ay süreli, 01/04/2017-31/03/2018 tarihleri arasını kapsayan, 40 güvenlik personelinin istihdam edilmesine ilişkin koruma ve güvenlik hizmeti satın alınmasına dair hizmet sözleşmesi bulunduğu, sözleşme süresi içerisinde davacı tarafından davalı kurumda görevlendirilen güvenlik görevlisi ...'ın izin bitimini müteakip ilk vardiya günü olan 19/10/2017 tarihinde işbaşı yapmadığı, sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin feshi" başlıklı 16/I/1 maddesinin a bendinde "şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması durumunda eksik çalıştırılan personel için;

izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına her gün için ayrı ayrı yüklenici firmanın sözleşme bedelinin KDV hariç %0,1 oranında, çalıştırılmayan veya gelmeyen ya da eksik olan her kişi başına %0,2 oranında ceza alınır" düzenlemesinin yapıldığı, cezai şarta ilişkin bu hükmün ahlak ve adaba aykırı olmadığı ve tacirin iktisaden mahvına neden olmayacağı, taraflar arasında yapılan sözleşme bedelinin 1.956.034,00TL olduğu, gelmeyen personel başına yapılması gereken günlük kesintinin 3.912,06TL olduğu, davadışı güvenlik görevlisi ...'ın gelmediği 19, 21 ve 23 Ekim tarihlerinde gelmediği üç vardiyasının bulunduğu,

cezai şartın işbaşı yapılmayan her gün için ayrı ayrı yapılması gerektiği, bu nedenle davalının 11.736,21TL cezai şart kesintisi yapabileceği anlaşıldığından; denetime açık, karar vermeye elverişli bilirkişi raporu da gözönüne alınarak davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek 11.985,20TL’nin kesinti tarihi olan 06.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istirdat talebinin reddine..." dair karar verildiği,

Kararın davalı vekilince istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesi'nin 2023/1990 Esas, 2023/2136 Karar sayılı, 06/10/2023 tarihli ilamında; "...

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde. “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı kanunun 5/3. maddesine göre de; asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Somut davada her ne kadar davacı şirket tacir ise de, davalı Rektörlük tacir olmadığı gibi dava konusu ihtilaf da TTK'da yer alan mutlak ticari davalardan olmadığından görevli mahkeme genel mahkemelerdir (Benzer bir davada Yargıtay 13. H.D.

26/09/2019 Tarih ve 2016/18966 Esas-2019/8886 Karar sayılı kararı). Görev kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her safhasında ve re'sen nazara alınmalıdır.

O halde mahkemece, davanın asliye hukuk mahkemesinin görevine girdiği gözetilerek görevsizlik kararı vermesi gerekirken, işin esasına girerek yazılı şekilde hüküm tesisi yoluna gitmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu..." karar verildiği, İstinaf kaldırma kararı sonrası, mahkememize gelen dosyanın 2023/718 Esas sayıya kaydının yapılarak, yargılamaya devam olunduğu anlaşıldı.

26/06/2012 tarihli, 6335 sayılı yasa ile değiştirilen TTK 4. maddesinde, Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

TTK 4. maddesinde. "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda.

Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır" denilmektedir.

Anılan maddede, tek tek belirtilen davaların, mutlak ticari dava niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.Ayrıca, mutlak ticari davadan başka, nispi ticari davaların da tanımı yapılmış ve bir davanın nispi ticari dava olarak kabul edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve aynı zamanda uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

TTK hükümlerine göre, nisbi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir.Bu iki koşuldan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur.Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de, ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemez.

Somut davada her ne kadar davacı şirket tacir ise de, davalı Rektörlük tacir olmadığı, davaya konu uyuşmazlığın, TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı gibi, aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı, HMK 114.

Maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verileceğinden, HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp (İstanbul BAM 46.HD.

06/10/2023 T, 2023/1990 E.-2023/2136 K. Sayılı ilamı ile doğrultusunda) davacı tarafça açılan davanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır