İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/151 K.2019/101

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2018/151 Esas

KARAR NO : 2019/101

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/02/2018

KARAR TARİHİ : 07/02/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davacı şirketin elektrik dağıtım ve satış hizmeti sağladığını davalı adi ortaklığın işyerinde kaça elektrik kullandığının tespiit elildiğini ve 03/02/2017 tarihinde kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğunu, bu tutanak gereğince yapılan incelemde perakende satış sözleşmesiz kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini bu tutanağa istinaden faturalandırma yapıldığını fatura bedelinin ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ------- İcra Müdürlüğü'nün 2017/10212esas sayılı icra dosyası ile başlatılan takibe, davalı itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu,

davalının haksız ve hukuka aykırı olan davalının itirazının iptalinin gerektiğini, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücrtinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: adi ortaklığın davada taraf olma ehliyetinin bulunmadığını, davacının iddialarının aksine dava konusu olayda kaaçk elektrik enerjisi tüketimi söz konusu olmadığını, adi ortaklığın veya adi ortaklığı oluşturan ortakların davacıya karşı herhangi bir borcu bulunmadığını, , bu nedenlerle huzurdaki davanın reddini ve başlatılan takibin iptalini isteme zarureti hasıl olduğunu, haksız olarak açılan takibin iptaline ve %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari ile itirazın iptali davasıdır.

Dosyamız arasına alınan İstanbul Anadolu-------. İcra Müdürlüğü'nün 2017/10212 Esas sayılı icra dosyasının yapılan incelemesinde takibin 20/04/2017 tarihinde takip başlatıldığı, alacaklının --------, borçlunun------- Adi Ortaklığı olduğu anlaşılmıştır.

İcra takibinde borçlu --------- Adi Ortaklığı olarak gösterilmiş; dava dilekçesinde ise davalı olarak ------ Adi Ortaklığı gösterilmiştir.

Yargıtay ------. Hukuk Dairesi 2016/11748 E.2018/3750 K. 21.05.2018 Tarihli kararı;''Dava icra takibinden sonra menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortak hakkında icra takibi yapılamayacağı gerekçesiyle davacı tüzel kişi adi ortağın açtığı menfi tespit davasının kabulüne karar verilmiştir.

Oysa adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması mümkün değildir. Öte yandan 6098 TBK'nın 638/3 maddesi uyarınca adi ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığıyla bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar.

Dairemizin yerleşik uygulamalarında da belirtildiği üzere adi ortaklığın borcu sebebiyle bu ortaklığı oluşturan kişiler aleyhine icra takibi yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır ( BKZ. Dairemizin 03/10/2016 tarih ve 2016/8637-7708).

Toplanan tüm deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; dava şartları HMK'nun 115. Maddesi gereğince yargılamanın her safhasında kendiliğinden hakim tarafından değerlendirileceğinden; itirazın iptali davasında ilk koşul hukuken geçerli bir takip talebi olmasıdır. İstanbul Anadolu------. İcra Müdürlüğü'nün 2017/10212 Esas sayılı takip dosyasında borçlu -------- Adi Ortaklığı olarak gösterilmiş, adi ortaklara yönelik icra takibine girişilmemiştir.

Yukarıda değinilen güncel Yargıtay içtihadında da değinildiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması mümkün değildir.

Yapılan icra takibi geçerli olmadığından ve icra takibi adi ortaklığa karşı yapılmış olup; itirazın iptali davasında adi ortaklık ortakları davaya dahil edilse dahi; icra takibinde bu eksiklik giderilemeyeceğinden; bu husus tamanlanabilir bir eksiklik olmadığından açılan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.