İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/613 K.2024/840

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/613

KARAR NO : 2024/840

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 18/12/2020

KARAR TARİHİ : 12/12/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilliniz (Anne) ...'ın hamilelik süreci,---- Hastanesi hekimi Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı Dr. ... tarafından takip edildiği, müvekkilinin Dr. ... 'a doğum süresince muayene olduğu, doğumuna çok kısa süre kalıncaya kadarda muayene olmaya devam ettiğini, müvekkilinin 31.01.2019 tarihinde doğum yaptığında ----- ismini verdikleri bebeğin down sendromlu ve kalbinde üç adet delik/parlaklık ile dünyaya geldiği, ----- bebeğin troid hormonlarının istenilen düzeyde çalışmadığı, gözlerinde şaşılık ve pek çok rahatsızlığının da bulunduğu,

down sendromu ve diğer rahatsızlıkların tespit edilmemiş veya öngörülmemiş olmasıırı doktorun genel olarak kötü uygulaması, gebelik takibini gerektiği gibi ve yeterince yapmadığı sonucunu verdiğini, davalı doktor tarafından müvekkillerine hamilelik sürecinde sürekli olarak bebeğin sağlık durumunun çok iyi olduğunun ifade edildiği,

herhangi bir sorun veya sorun olma ihtimalinden hiç bir zaman bahsedilmediğini, müvekkillerinin bir taraftan davalı hastane ve doktor kontrolünde gebelik sürecini geçirirken, bir taraftanda evlerine çok yakın olması sebebiyle ---- İhtisas Eğitim ve Araştırma hastanesine ara sıra muayene olduğu ve burada ense kalınlığı ile 2'li tarama testleri yaptırdığı, daha sonra bu testleri davalı doktora gösterdikleri, davalı doktor tarafından müvekkillerine sürekli olduğu gibi tüm test ve tahlillerin yerinde olduğu, bebeğin sağlıklı olduğunun ifade edildiğini;

sonrasında ultrason muayenesi sırasında davalı doktor tarafından bebeğin kalbinde parlaklık olduğunun ifade edildiği, 2. Düzey anomali taraması talep edildiği, tarama testinin yaptırıldığı, davalı doktor tarafından yine hiç bir sorun olmadığı herşeyin yolunda olduğunun ifade edildiği, sonrasında parlaklığın geçtiğinin söylendiğini; müvekkilinin gebelik süreci devam ederken troidlerinin yavaş çalıştığını bu durumun davalı doktor tarafından haberdar olduğunu, sağlık ocağında "müvekkilinin sonuçlarında anormallik olduğu ve doktoru ile görüşmesi gerektiğinin kendisine bildirildiğini, derhal durumu davalı doktora iletildiği,

davalı doktor ...'ın ise hamilelik şekeri olabileceğini ifade ederek müvekkilinin aynı hastane doktoru ----- tahlilleri göstermesini söylediğini, müvekkilinin doktorların bilgisi, isteği ve kontrolü dahilinde hamileliğinin sonuna kadar troid ilaçları kullandığını, gebelikte 34. haftaya gelindiğinde davalı doktor ilk kez bebeğin ciğerlerinin tam olarak gelişmediğini ve ciğer geliştirici iğne vurulmasını söylediğini, ilacı vurdurduklarını, bu sırada davalı doktor ... kendisinin doğum iznine çıkacağını,

müvekkilinin doğumu ile başka bir doktorun ilgileneceğini fakat müvekkilinin erken doğum riski olduğunu bu sebeple evine yakın Yüksek İhtisas hastanesinde gitmesi gerektiğini söylediğini, davalı doktorca erken doğum riskinin hangi sebepten kaynaklandığını belirtmediğini, müvekkilinin 35. haftasında iken Yüksek İhtisas hastanesine kontrole gittiği bu sırada suyunun bitttiği söylenerek apar topar doğuma alındığını, bebeğin dünyaya gelmesiyle o anda hastanede yapılan teşhiş neticesinde müvekkillerine kalbinde, ciğerlerinde ve muhtelif organlarında sorunlar olduğu,

tüm bunlarla birlikte bebeğin down sendromlu olabileceğinin ifade edildiğini, bu durumun müvekkillerini tramvaya sevk ettiğini; hamilelik takibinin davalı doktor tarafından yeterli ve olması gerektiği gibi yapılmadığı, gebenin zarar görmemesi için, uzmanlığının gerektirdiği mesleki hasta takip koşullarını tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği, somut olayda alınması gereken testler ile amniyosentez sıvısı gibi yöntemler tavsiye edilmediği,

doktor tarafından çocuğun down sendromlu olma ihtimaline ilişkin gerekli özen gösterilmediği gibi gerçekleştirilen ultrasonografiler ile de bebeğin kalbinin delik/parlak olduğu ve muhtelif rahatsızlıkları öngörülemediği, aksine sürekli olarak bebeğin sağlık durumunu yerinde ve çok iyi olduğunun ifade edildiğini, eğer doktor tarafından gebelik yeterli ve olması gerektiği gibi takip edilse idi müvekkillerinin gebeliği sonlandırma kararı verebileceklerini, bu durumda ----- bebek bakımından ömür boyu bakım giderleri oluşmayacak ve malul olarak yaşamak zorunda kalmasının önüne geçilebileceğini,

down sendromu ve rahatsızlıkların gebeliğin sonlandırılamayacağı dönemde tespitinde dahi en azından müvekkillerinin kendilerini söz konusu sürece hazırlayabilecek ve doğum ile karşılaştıkları ağır yıkım, psikolojik çöküntü ve manevi tramvaya maruz kalmayacaklarını; doktorun, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası) kapsamında davalı ... şirketi ----- Poliçe No ile sigortalısı olduğu,

dolayısıyla müvekkillerinin uğradığı maddi ve manevi zarardan davalı doktor, davalı hastane ve davalı ... şirketi (poliçe limitleri ile sınırlı kalmak üzere)'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu durumda olduklarını; söz konusu tazminatların tahsili amacıyla ilk olarak sigorta şirkerine 18.09.2020 tarihinde yazılı başvuruda bulunulduğu, sigorta şirketi tarafından 05.10.2020 tarihli mail ile hasar dosya no : ---- olup ''Başvurunuz üzerine konu dosya açılmış olup, Down sendromu vakaları için adli yargılama sonucuna göre işlem tesis edileceğinden, mevcut durumda tazminat talebiniz karşılanamamaktadır.

Yargılama neticesinde hekim aleyhine tazminata hükmedilmesi durumunda tarafımızı bilgilendirmenizi rica ederiz. '' denilerek cevap verildiğini, dolayısıyla sigorta şirketine başvurunun dava şartı tarafımızca yerine getirilmediğini; zorunlu arabulucuya başvurduklarını, tüm bu hususlar neticesinde taraflarınca işbu davanın ikame edildiğini, davalarının kabulünü, bebek ... bakımından;

belirsiz alacak davası olarak ikame ettikleri fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik sürekli iş gücü kaybı tazminatı (1.000TL) ve yaşam boyu bakım giderleri (1.000TL) olmak üzere 2.000 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte, yine Bebek ... bakımından 200.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, anne ... bakımından 100.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, baba ... bakımından 100.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalılardan müştereken ve müteselsilen (davalı ... şirketi poliçe limitleri ile sınırlı olmak üzere) tahsilini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştin.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle.

Zamanaşımına ilişkin dava dışı hekim ...'ın müvekkili şirkete-----nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile 15/10/2019 15/10/2020 tarihleri arasında sigortalı olduğu, müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın.

19 Temmuz 2011 tarih ---- sayılı tebliğ ile değişik “A.1.

Sigortanın Konusu” başlıklı maddesinde “…sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine (…) poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar” şeklindeki düzenleme mevcut olduğunu, yine Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının 28.08.2012 tarih ----- sayılı tebliğ ile değişik “B.

Zarar ve Tazminat maddesinin B.1.

Rizikonun Gerçekleşmesi” başlıklı maddesinde ise: “Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır.” denildiği, aynı şekilde Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’ nın----- sayı 29.07.2015 tarihli Sektör Duyurusunda ise “…ilgili Genel Şart maddesi kapsamında sigortalıya ya da sigorta şirketine maddi veya manevi tazminat talebinin dava yoluyla ya da herhangi bir başka yöntemle iletilmesi ile risk gerçekleşmiş kabul edilir…” denildiği,

bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığının anlaşılacağını, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasının bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını,

ancak tarama testi pozitif olan tüm olgularda dahi hastalığın kesin olarak var olduğunun söylenemeyeceğini; anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanının bulunmadığını.

Adli tıp 7. İhtisas Kurulundan rapor alınmasının zorunlu olduğunu; sigortalı hekim ...'ın tıbbi müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata söz konusu olmayıp aksine tıbbi kayıtlardan sigortalı hekimin görevini güncel tıp standartlarına uygun ve eksiksiz gerçekleştirdiği,

meydana geldiği iddia olunan zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığının anlaşılacağını, bu nedenle sigortalının müdahalelerinde hata bulunduğu iddiasıyla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak müvekkili şirket aleyhine ikame edilen davanın reddine karar verilmesini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, dosyanın rapor alınmak üzere Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi,

kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede açılmış olması sebebiyle işbu cevap dilekçeleri ile yetki ve göreve ve arabulucuya ilişkin itirazlarının olduğunu, davacı ... ilk kez 22.06.2018 tarihinde 5 haftalık gebeyken müvekkile başvurmuş ve müvekkilinin davacıyı muayene ettiğini, 17.07.2018 tarihindeki muayenesinde, 1 ay sonrası 2’li tarama testi için davacının gelmesi gerektiğini söylediği, müvekkilinin çağrısına rağmen davacı ...'ün 2'li tarama testi için zamanında müvekkiline başvurmadığını, Davacı ...'ün, 06.09.2018 tarihinde 15 hafta 4 günlük gebe iken müvekkiline muayene için başvurduğu,

müvekkilinin 2'li tarama testi için gelmediğini ve geç kaldığını davacıya söylediğinde, 2’li tarama testini zamanında ---- İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yaptırdığını ifade ettiğini, davacı ...'ün -----Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan 2'li tarama testinin normal çıktığını, Ulusal ve uluslararası klavuzlarda ardışık tarama testi önerilmediği için, müvekkilinin 2'li tarama testi normal çıkan davacı ... ---- 3’lü ya da 4’lü tarama testi önermediğini,

davacı ...'e talebi halinde amniyosentez ile bebeğin suyundan örnek alınarak yapılan genetik test ile down sendromu gibi kromozom hastalıklara ilişkin kesin tanı konulabileceğini belirttiği, davacı ...'ün eşinin ailesinde tavşan dudak anomalisi olduğunu müvekkili doktor ...'a belirttiği, müvekkilinin bunun üzerine tüm gebelerin%1-3 oranında anomalili bebek doğurma ihtimalinin olduğunu, ultrason ile bebekteki anomalilerin hepsinin görülmediğini, genetik geçişli hastalıkların ve kromozom hastalıklarının bazılarının ultrasonda bulgu vermeyeceğini, özellikle izole damak yarığı,

konjenital kalp hastalıkları gibi bazı yapısal anomalilerin de en iyi ellerde en iyi ultrason cihazlarıyla dahi tespitinin her zaman mümkün olmadığı, bazı genetik hastalıkların tanısının amniosentez gibi genetik tanı testleri ile konulabileceği gebe ve eşine anlattığını;

davacı gebe, müvekkili doktora bebeğinde anomali olması durumunda bile gebeliği sonlandırmayı düşünmediğini, %0.1 olasılıkla olsa bile düşük yapma ihtimali olduğundan dolayı amniosentez gibi bir girişimsel işlemi kabul etmeyeceğini belirttiği, açıklanan nedenlerle müvekkilinin, amniyosentezi kabul etmeyen davacı ...'e 20-22.gebelik haftaları arasında detaylı anomali taraması ultrasonu (2.düzey obstetrik ultrason )için müvekkilinin çalıştığı hastaneden bağımsız çalışan, uluslararası klavuza uygun olarak 2.düzey ultrason yapıp raporlayan bir görüntüleme merkezine yönlendirildiği,

müvekkilinin yönlendirmesine riayet etmeyen gebenin, kendi tercihi ile 2.düzey ultrasonunu davalı müvekkilinin çalışmakta olduğu davalı hastanenin radyoloji bölümünde yaptırdığı yapılan 2.düzey obstetrik ultrason raporunun son kısmında ultrasonografi ile doğumda mevcut olabilecek anomalilerin yarısının saptanabileceği, bazı kromozom hastalıklarının saptanamıyacağı ayrıca genetik geçiş gösteren kalıtsal hastalıkların çoğunun ultrasonografik muayene ile saptanmasının mümkün olmadığı konusunda yazılı olarak bilgilendirildiği,

müvekkili doktor tarafından Kadın doğum polikliniğinde yapılan davacının fetal muayenelerinde ve 2.düzey obstetrik ultrasonografisinde anomali tespit edilmediği, gebenin 20,26,31,34 ve 35. haftalarda muayene ve kontrolleri müvekkili tarafından yapıldığı, bu süreç zarfında davacı ...'ün, gebelikten önce mevcut olan guatr hastalığının takibi de davalı hastanenin dahiliye polikliniğinde yapıldığını, müvekkilinin davacı ...'ü son olarak 23.01.2019 tarinde 35 hafta 3 günlük gebe iken gördüğü, doğumu ----- yapan hasta bebeğin doğum sonrası kontrollerini hastanelerinin çocuk sağlığı ve hastalıkları polikliniğinde yaptırdığı,

bebeğini muayene için getirdiği bir gün yanına uğrayıp bebeğini gösterdiğini, doğumunu yüksek ihtisas hastanesinde yaptırdığını bebeğin down sendromlu olduğunu ama gelişiminin yaşıtlarıyla uyumlu olduğunu, muayenelerinin normal olduğunu patolojik başka bir şey saptanmadığını söylediğini, davacı ----- 14 Şubat 2020 de yani doğum yapmasından 1 yıl sonra, müvekkili doktordan jinekolojik şikayetleri için randevu aldığı,

müvekkilinin muayenesini yaptığı, tedavisini düzenlediğini, davacı ...'ın bu esnada bebeğinin gelişiminin iyi olduğunu kendi kendine yürüdüğünü ve konuşmaya başladığını söylediğini, gebelik takibi sırasında hem müvekkili tarafından hem de muayene olduğu ve tarama testlerini yaptırdığı diğer kurumlardaki hekimler tarafından kromozom hastalıklarının genetik hastalıklar olduğu davacıya belirtildiği,

ancak davacı ...'in sonuç ne olursa olsun gebeliği sonlandırmayacağından bahisle ileri tetkik yaptırmak istemediğini, davacı tarafın davalı müvekkili aleyhine açmış olduğu davanın öncelikle usulden, mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddini, mahkeme usulden red kararı vermez ise esas hakkında detaylı beyanda bulunmaları için süre verilmesini ve talep edilen tazminattan indirim yoluna gidilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkiye, göreve itiraz ettiklerini, davacı ...'ın, 22.06.2018 tarihinde 5 haftalık gebeyken müvekkili hastane bünyesinde çalışan diğer davalı Dr ... 'a başvurduğu ve muayene edildiği, 17.07.2018 tarihinde 8 hafta 5 günlük gebeyken yapılan muayenesinde, 1 ay sonrası 2’li tarama testi için davacının gelmesi hekim tarafından davacıya belirtildiği, ancak randevuya rağmen davacı ...'ün 2li taramaa testi için hekimine başvurmadığı.

Davacı 06.09.2018 tarihinde 15 hafta 4 günlük gebe iken davalı hekime muayene için başvurduğu, hekim tarafından 2'li tarama testi için gelmediği ve geç kaldığını davacıya belirtildiği davacının ise 2’li tarama testini zamanında -----Araştırma Hastanesinde yaptırdığını ifade ettiği, ----Araştırma Hastanesinde yapılan 2'li tarama testinin normal çıktığı, Ulusal ve uluslararası klavuzlarda ardışık tarama testi önerilmediği ve 2'li tarama testi de normal çıkan davacı ...'e 3’lü ya da 4’lü tarama testi hekim tarafından önerildiği,

davacı ...'e talebi halinde amniyosentez ile bebeğin suyundan örnek alınarak yapılan genetik test ile down sendromu gibi kromozom hastalıklara ilişkin kesin tanı konulabileceğini davalı hekim tarafından belirtildiği, ancak davacı ... tarafından davalı hekime "bebeğinde anomali olması durumunda bile gebeliği sonlandırmayı düşünmediği %0.1 olasılıkla olsa bile düşük yapma ihtimali olduğundan dolayı amniosentez gibi bir girişimsel işlemi kabul etmeyeceği" belirtildiğini,

Amniyosentezi kabul etmeyen davacı ...'in 20-22.gebelik haftaları arasında detaylı anomali taraması ultrasonu (2.düzey obstetrik ultrason )için müvekkil hastaneden bağımsız çalışan, uluslararası klavuza uygun olarak 2.düzey ultrason yapıp raporlayan bir görüntüleme merkezine yönlendirildiği, ancak davacı ...,'in hekimin yönlendirmesine riayet etmediği kendi tercihi ile 2.düzey ultrasonunu müvekkili şirketin radyoloji bölümünde yaptırdığı,

yapılan 2.düzey obstetrik ultrason raporunun son kısmında "ultrasonografi ile doğumda mevcut olabilecek anomalilerin yarısının saptanabileceği ,bazı kromozom hastalıklarının saptanamıyacağı ayrıca genetik geçiş gösteren kalıtsal hastalıkların çoğunun ultrasonografik muayene ile saptanmasının mümkün olmadığı" konusunda da yazılı olarak bilgilendirildiğini; gebelikte down sendromu tarama testleri ilk 3 ay ve ikinci 3 aylık dönemde yapılacağı, yapılan çalışmalar ilk trimester tarama testi düşük risk ise ek test ihtiyacı olmadığının gösterildiği,

aynı zaman da down sendromu genetik bir hastalık olup her down sendromlu bebekte ultrason belirteci olmayacağı, kesin tanının ancak invaziv yani girişimsel testlerle belirlendiği, bu test annenin karnındaki bebeğin içinde bulunduğu su kesesinden iğne ile sıvı alınması şeklinde olup aynı zaman risklerinin mevcut olduğu ve bu durum mutlaka gözönünde bulundurulması gerektiği, (gebelik kaybı gibi.. .).

Invaziv testler sonucunda down sendromu tespit edilmesi durumunda aile terminasyon (gebeliğin sonlandırılması) kabul etmediği sürece down sendromunun anne kamında yapılan herhangi bir tedavisinin bulunmadığını; fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, huzurdaki davanın ----- Mahkemeleri yetkili olduğundan yetki itirazlarının kabulünü, mahkemenin görevsizliği'ne karar verilmesini, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı ... şirketinin sigortalısı doktorun "Tıbbi Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi" ile sigortalı olup olmadığı, sigortalı ise davacı ...'ın malul olarak doğması olayında gerekli aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirilip getirilmediği, doğum öncesi gerekli bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı, davacı küçüğün kürtaj yoluyla tahliye edilmesine davalı hekimin kusuru ile engel olup olmadığı, doğum ile talep edilen maddi ve manevi zararlar arasında illiyet bağının olup olmadığı, davacıların davalılardan maddi ve manevi tazminat alacağı bulunup bulunmadığı, davacıların alacaklı ise alacak miktarının ne olduğu, bu alacağını davalılardan tahsil etmeye hakkının bulunup bulunmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder.

Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir.

Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir (Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve ---- sayılı kararı).

Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar.

Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, 30.01.2010 tarihli ve ---- sayılı ---- Gazete’de yayımlanan --- sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen “Ek 12. madde” ile zorunlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür.

Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, 26.05.2013 tarihli ve ---- Gazete’de yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve ---- - Gazete’de yayımlanan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmış;

ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30.07.2009 tarihini geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmayacağı belirtilmiştir.

Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır.

Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır.

Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir.

Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır.

Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir.

Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur.

O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.

Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ----- sayılı ---- Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil,

sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği.

18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.

Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.

Yargıtay -----. Hukuk Dairesi'nin 2022 yılı öncesindeki tüm kararları hekimin tarama testleri sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatması gerektiği yönünde olup bu konuda ispat külfetinin de ilgili hekimde olduğu yönündedir.

Bkz Yargıtay ---- HD.-----Sayılı ilamında "....Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir.

Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu,

bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir...." belirtmiştir.

---- BAM ----- HD.----- Sayılı ilamında "....Davalının sigortalısı tarafından davacıdan, ----- testi dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.

Davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanılmıştır.

Bu nedenle mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından, mahkemece avans faizine hükmedilmesi de yerindedir. Bu nedenle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. ..." belirtmiştir. ( Aynı yöndeki karar için bkz. ---- BAM -----.

HD. -----Sayılı ilamı ".... Davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmamış olması sonuca etkili görülmemiştir. .." ) denilmiştir.

Somut olayda davacı yanca davalının sigortalı diğer davalı doktorun hem kusurlu olduğuna dayanılmış olup hem aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırıldığından kusur incelemesi yaptırılmıştır. Bu noktada Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun 31/12/2022 tarihli ---- sayılı mütalâsında; " Anne ... ve küçük ...’ın takip ve tedavisine katılan hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu" şeklinde tespitlere yer verildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk genel kurulunun 22.03.2022 tarihli------ karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır.

Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.

Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.Yargıtay ---- HD'nin HGK kararı sonrası ilk çıkan 05.10.2022 tarihli ------Sayılı kararında "...Somut olayda mahkemece,

davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı ... şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.

Dairenin sonraki 18.10.2022 tarihli ----- Sayılı kararında "...Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürdede bilinmektedir.

Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ... şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.

Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.

Mahkememizce karar celsesinden önce konuya dair hem Yargıtay ---- Hukuk dairesinin hem de ----- Bölge adliyesi mahkemesinin konuya dair tüm kararları incelenmiştir.

Yargıtay ---- HD'nin 2024 yılındaki tüm kararları incelendiğinde dairenin 2022 yılı öncesi uygulamasından döndüğü, bu davalarda "... “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez..." gerekçeleri ile eski görüşünden döndüğü görülmektedir. Bkz.Yargıtay ----. HD. ----. Sayılı ilamı, bu yönde başka kararlar da olup sadece biri alıntılanmıştır. ) ---- Bölge adliye mahkemesinin konuya dair kararları incelendiğinde dairelerin de bu konuda bir fikir birliği olmadığı görülmektedir.

---- BAM -----. HD.-----Sayılı ilamında "...Mahkemece, bilirkişi raporunda yer alan bu tespitlere rağmen sigortalı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporu takdiri delil olmakla birlikte somut olaydaki gibi çözümü teknik bilgiyi gerektiren durumlarda alınan bilirkişi raporuna ilişkin olarak mahkemece raporun aksi yönünde karar verilmesinin gerekçesinin açıklanmaması ve eğer mahkemece bu teknik tespitler yeterli görülmüyorsa gerekçesi de gösterilerek yeni bir heyetten rapor alınmadan karar verilmesi de hatalı olmuştur..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.

---- BAM ----. Hukuk Dairesi ile ----. Hukuk Dairesi'nin eskisi gibi davacılar lehinde kabul kararlarını onadıkları görülmüştür. ( Bkz. ---- BAM ----. HD. ----Sayılı ilamı, --- BAM ----- Hd----Sayılı ilamı )

---- BAM ------ HD'nin ise bu tür istemli davalarda davanın reddine dair kararı bulunmaktadır. ( BKZ. İlgili dairenin ----- Sayılı ilamı )

Belirtildiği üzere konuya dair istinaf daire kararlarının istikrarlı olmadığı, Yargıtay ----. Hukuk dairesinin ise 2022 yılı öncesi kararlarının kabul yönünde olduğu, 2023 ve sonrası Yargıtay ------- Hukuk Dairesi kararlarının ise ekseriyetle davanın reddi gerektiği yolunda olduğu görülmektedir. İlgili Yargıtay ------. Hukuk Dairesi'nin 2024 yılı kararları tarandığında kabul yönünde bir kararı olmadığı görülmektedir.

Konuya dair açıklamalar ve istinaf ve yargıtay kararlarına atıf yapılmış olup dosya özelinde değerlendirme yapılarak mahkememiz kararı izah edilmeye çalışılacaktır.

Davacı küçüğün maluliyet oranının tespiti amacı ile Adli Tıp Kurumundan alınan raporda özetle; " 28 Eylül 2021 tarih ve ---- Sayılı ---- Gazetede Yayımlanarak yürürlüğe giren Maluliyet Ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11/10/2008 tarih ve ---- sayılı ---- Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kullanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup1 kabul olunarak:

Gr 1 I (10A……%65)A %100

C2a)E cetveline göre %100 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, kişinin tüm vücut maluliyet oranının %100 (yüzdeyüz) olduğu,

D)Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde rapor sunulduğu tespit edilmiştir. Mahkememizce aktüer bilirkişiden rapor da alınmış olup davacı yanca talep arttırım dilekçesi sunulmuştur.

Mahkememizce Adli Tıp kurumundan rapor alınmıştır.

ATK raporunda; " Anne ...’ın 5. gebelik haftasından itibaren doğuma kadar uygun aralıklarla takiplerinin yapıldığı, ...Gebelerin Down Sendromu tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tebabet uygulamalarının içinde olduğu, anne ...’ın ---- İhtisas Hastanesinde 12.gebelik haftasında yapılan ikili tarama testinde NT: 1.90 mm, kombine risk 1:2580 cut off değerinin altında, ikili tes 1:1120 cut off değerinin altında, yaş riski 1:434 olarak belirtildiği, 16/10/2018 tarihinde ----- Hastanesinde yapılan ikinci düzey ultrasonda patoloji tariflenmediği,

Down sendromu tarama testlerinde “doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur” şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçları da göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikleri ışığında risk sınırın üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, dava konusu olayda gebenin yaşı, ikili tarama testi ve ikinci düzey ultrasonografi sonuçları birlikte değerlendirildiğinde güncel uygulamalarda kişiye amniyosentez önerilmesinin beklenmediği, ...

Anne ... ve küçük ...’ın takip ve tedavisine katılan hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu" şeklinde rapor sunulduğu ve tespitte bulunulduğu görülmüştür.

Davacı annenin gebelik evrakları celp edilmiştir. Yapılan incelemede tıbbi evraklarda annenin 2'li tarama test sonucunun normal çıktığına dair kayıt olduğu nitekim bu kaydın doğruluğunun dosyaya celp edilen tarama test sonucu ile teyid edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak davacı annenin gebelik takip dosyası, ATK raporları değerlendirildiğinde Adli Tıp Kurumu ----.

İhtisas Kurulunun 31/12/2021 tarihli ---- sayılı mütalâsında da belirtildiği üzere, davalı hekimin herhangi bir kötü uygulaması olmamakla beraber, yapılan ikili tarama testinin düşük riskli geldiği, riskin düşük olması durumunda prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin standartlar içerisinde olmadığı, ileri seviye testlerin düşük ve enfeksiyon gibi riskleri barındırdığı,

riskin düşük çıktığı somut olayda anne sağlığına veya bebeğin hayatına olumsuz etki etme ihtimali bulunan ileri seviye testin önerilmesinin standartlara aykırılık teşkil edeceği, riskin düşük çıkmasına rağmen ilgili hekim tarafından aydınlatılmış onamın alınmasının gerekmediği, bu aşamada söz konusu hekimin aydınlatılmış onam sorumluluğu altında vicdani kanaati ile yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında davacılarda meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi zararlara yönelik tazminat taleplerin reddine karar verilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, davacı küçüğün down sendromlu olarak doğması nedeni ile davalı hekim, hekimin çalıştığı hastane ve hekimin tıbbi kötü uygulamayada dair zorunlu mesuliyet sigortacısı sigorta şirketine karşı açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Taraflar arasında davacı annenin davalı hekimin hastası olduğu ve hamileliği boyunca tedavisinin ve takibinin davalı doktor tarafından yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, mahkememizce çözülmesi gereken uyuşmazlığın sigortalı hekimin takibini, muayenesi ve tetkiklerini yaptığı gebelik neticesinde davacı küçüğün down sendromlu olarak doğmasında kusurlu eylemleri bulunup bulunmadığı,

hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin gerekli tıbbi müdahaleyi yapıp yapmadığı, eksik tıbbi uygulaması bulunup bulunmadığı, davacı anneye ve babaya yönelik aydınlatma yükümlüğünün yerine getirip getirmediği, getirmemiş veyahut kusurlu davranışı bulunmakta ise davacı yaşı küçüğün, davacı annenin ve davacı babanın talep edebileceği maddi ve manevi tazminat miktarlarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Emsal Yargıtay kararlarında, hekimin, görevini yüksek özenle yerine getirmesi ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatması gerektiği, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu,

bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir. ( Yargıtay ----. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih-----.

Sayılı ilamı )Dava konusu yapılan küçüğün down sendromlu olarak doğması nedeniyle tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk poliçesi kapsamında açılan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin verilen İstinaf ve Yargıtay kararlarına ilişkin davanın reddine dair yukarıda açıklanan gerekçede atıf yapılmış olup, yukarıda açıklanan yüksel mahkeme uygulamaları tekrar etmekle birlikte, Yargıtay ---- Hukuk dairesinin ise 2022 yılı öncesi kararlarının kabul yönünde olup, 2023 ve sonrası ise ekseriyetle davanın reddi gerektiği yolunda olduğu anlaşılmış olup, benzer konuya ilişkin Yargıtay -----.Dairesi'nin 11/09/2024 tarihli,

---- Esas ve ----- Karar sayılı ilamında anne ve baba yönünden verilen manevi tazminat kararlarına ilişkin ".... tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve hastanın sağlık hizmeti alırken tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olması,

hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunması,

bu bilgilendirmenin ise hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekliliği ve bilgilendirmenin gerçekleştirildiğinin hekim veya zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından ispatlanması gerektiği de dikkate alındığında, somut olayda bu yükümlülüğün yerine getirildiğinin ispatlanamamış olmasına göre usul ve yasaya uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler davacılardan F... D... ve M...

D... lehine verilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir." onanma kararının bulunduğu görülmüştür.

Yine Yargıtay ----Dairesi'nin 28/05/2024 tarihli, ---- Esas ve ----- Karar sayılı ilamında; birinci bozma kararında hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anneye/babaya açıklaması ve onları aydınlatması gerektiğine, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğuna ve fakat Mahkemece bu konuda bir inceleme yapılmadığına işaret edilerek kararın bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılamada tetkikler hakkında anneyi bilgilendirildiği ve bunu ispatladığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın onandığı anlaşılmıştır.

Yargıtay -----Hukuk Dairesinin ise 2022 yılı sonrasındaki daire kararlarını da etkileyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.03.2022 tarihli------karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır.

Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.

Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay HGK'nun ---- Esas ----- karar sayılı ilamı incelendiğinde somut olaydaki dava konusuna da emsal mahiyette olmadığı görülmektedir. Zira bahsi geçen olayda HGK kararının 34. Paragrafında açıkça yazıldığı üzere hekim hastaya üçlü testi yaptırmış protokol defterinde de amniyosentez ve down sendromu hususunda bilgi verdiği hususunu ispat etmiştir. Davanın red edilme nedeni hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat etmesidir.

---- Bölge Adliye Mahkemesinin benzer konuya dair kararlarına bakıldığında;

---- Bölge Adliye Mahkemesi ----. Hukuk Dairesi'nin 03/07/2024 tarihli, ----- Esas ve ------ Karar sayılı ilamında; "....

Yukarıda açıklandığı ve emsal Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere bebeğin down sendromu tespiti için ikili tarama testinin yaptırılmasının yeterli olmadığı, özellikle üçlü ve dörtlü testlerin yaptırılması gerekli olduğu, üçlü ve dörtlü testlerin olumsuz sonuçlarında ileri düzeyde tetkiklerin yapılması gerektiği hatta üçlü tarama testi sonucunda da elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromu olma ihtimali bulunduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre sigortalı hekim tarafından ikili test istenmiş ise de down sendromunun tespitine yönelik yeteri kadar aydınlatılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hamilelik süreci boyunca hangi tarama testlerin ne şekilde yapılması gerektiği, bunların yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirilmesi gerekmektedir.

Nitekim emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararında, " aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına, aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de gireceği " ifade edilmiştir. Bu itibarla sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği ispatlanamadığından kusurlu olması nedeniyle sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmıştır...." şeklinde,

---- Bölge Adliye Mahkemesi ----. Hukuk Dairesi'nin 03/07/2024 tarihli, ---- Esas ve ---- Karar sayılı ilamında.

"Somut olayda; davacıyı muayene eden ve gebelik sürecini takibini yapan doktorun feri müdahil Dr. ----. olduğu, 08/10/2016 tarihli muayenesinde ikili tarama önerildiği, 03.11.2016 tarihli muayenede yine ikili tarama önerildiği ancak hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü tarama istendiği hususunun yazılı olduğu, 03/11/2016 tarihli --- labaratuvarlarının tetkikinde down sendromu hesaplanmış trisomy 21 riski cut off değerinin altındadır ve bu değer risksiz bölgede bulunmaktadır.

Bundan sonraki rutin muayenelerde de ikili taramanın önerildiği hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü taramanın istendiği yönünde kayıtların bulunduğu anlaşılmaktadır...

Somut olayda down sendromu kapsamında davacının sözlü olarak bilgilendirildiğine ilişkin tanık beyanı bulunsa da tanık ile doktorun beyanları arasındaki çelişki bulunması nedeniyle aydınlatma yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirildiği hususun ispatlandığı kabul edilmemiştir.Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin,

davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur." şeklinde açıklanmıştır. ---- Bölge Adliye Mahkemesi ----- Hukuk Dairesi'nin belirtilen ilamı somut olaydaki dava konusuna da emsal mahiyette olduğu görülmektedir.

Keza ---- Bölge Adliye mahkemesi -----. Hukuk dairesi -----Sayılı ilamında "..Yargıtay HGK'nın---- esas ---- karar sayılı ilamında.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu,

o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalıların sigortalıları hekimler tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalıların sigortalısı bulunan hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.

Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir..." gerekçesi ile kabul kararı verdiği, dairenin bu konuda istikrarlı şekilde aynı gerekçeler ile kabul kararı vermeye devam ettiği görülmektedir.

Yukarıdaki gerekçede sağlık hizmetleri, hekimleri rolü, Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, mesleki sorumluluk sigortasının dayanağı, özel özen gösterme yükümlüğü, aydınlatma yükümlülüğü, Hasta Hakları Yönetmeliği, hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi olduğuna ilişkin açıklamalar yapılmış olup, tekrardan kaçınılarak atıf yapmakla yetinilmiştir.Somut olayda davacılar davalı hekimin kendilerini ileri tetkikler hususunda aydınlatmadığını, her şeyin normal olduğunu söylediğini belirtmişler,

davalı hekim ise cevap dilekçesinde davacı annenin ikili tarama test sonucunun normal geldiğini bu nedenle davacıya 3 lü yada 4 lü tarama testi önermediğini belirtmiştir.

Hekim cevap dilekçesinin devamında ise yukarıdaki beyanına çelişik olarak bu defa davacı anneye talebi halinde amniyosentez ve bebeğin suyundan örnek alınarak yapılan genetik testler hakkında bilgi verdiğini belirtmiştir.Her şeyin normal olduğunu söyleyen ve 3 lü ve 4 lü tarama testlerini dahi önermeyen davalının amniyosentez ve bebeğin suyundan alınan örnekle yapılan testler hakkında bilgi verdiği yönündeki iddialarına bu nedenle itibar edilmemiştir.

Davacıların küçüğün babasında bulunan tavşan dudak sendromunun varlığını hekime bildirdikleri açıktır. Nitekim davalı hekim cevabında zaten bu hususu belirtmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere davacılar gebelik takibi sırasında muayene sırasında davalı hekimin bebeğin kalbinde parlama olduğunu tespit ettiğini ancak ilerleyen muayenede bir sorun olmadığını belirttiğini ileri sürmüşlerdir.

Aşağıda down sendromlu bebeklerin anne karnındaki gelişimi ve hareketleri yazılmış olup bebeğin down sendromlu olabileceğinin belirtilerinden biri de bebeğin kalbinde parlama bulunmasıdır.

Tanık olarak dinlenen davalı hekim yanında sekterer olarak çalışan tanık beyanlarında davacıların ailesinde tavşan dudak sendromu olduğunun bilindiğini, davalı hekim tarafından davacıya 3 lü ve 4 lü tarama testi ve amniyosentez yaptırmasının önerildiğini belirtmiş olup tanığın beyanlarının gerçeği yanıstmadığı davalı cevap dilekçesi beyanları ile zaten ortadadır. Davalı hekimin zaten cevabında davacı anneye 3 lü ve 4 lü testleri önermediğini belirttiği görülmektedir.

Tanık beyaları itibar edilir olmayıp hiçbir beyanına itibar edilmemekle birlikte ifadesinde esasen davacıların beyanlarının kısmen de doğrulandığı, bebeğin kalbinde parlama görüldüğü keza davacıların ailesinde genetik bozukluk olan tavşan dudak sendromu bulunduğu bilgisinin davalı hekime verildiği de kesinlik kazanmıştır.

Anne karnında down sendromlu bebek hareketleri söz konusu sendromun anlaşılabilmesi için son derece önem arz eden bir konudur. Anne karnında down sendromlu bebek belirtileri genel olarak aşağıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır.

-Bebeğin kalbinde normalin dışında ilerleme ve parlama

-Diz ve kalça eklemleri arasında yer alan kemiğin gerektiğinden daha kısa olması

-Elde bulunan serçe parmaklarında ikinci kemiğin bulunmaması

-Üst bacak kemiğinde kısalık görülmesi

-Ense kalınlığının normale göre daha kalın olması

-Üst kol kemiğinde kısalık görülmesi

-Böbreklerde genişleme yaşanması

-Orta flanks kemiğinde hipoplazi görülmesi

-Kulak uzunluğunun yeterli uzunlukta olmaması

-Ayaklarda bulunan başparmaklarda ayrıklık oluşması

-İlliak açı genişliği gibi unsurlar anne karnında down sendromlu bebek hareketleri denildiği zaman akla gelen ilk maddeler arasında yer almaktadır.

Hekimin gebelik takibinde anemnezin alınarak ikili-üçlü-dörtlü tarama testleri ile ayrıntılı ultrason istemesi gerektiği, başlı başına tarama testleri ile yetinilmesi de mümkün olmadığından tarama testlerindeki düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceği husus aydınlatılmalı, gen analizi, ammiyosentez, gelişen tıp uygulamaları ile tanıyı koymaya yönelik yapılan invazif işlemlerle ilgili bilgilendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki kararlarda açıkça belirtildiği üzere aydınlatmanın davacı annenin ve babanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı ve davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini geçerli delillerle ispatlaması gerekmektedir.

Gebelik takibi ve prenatal tanı çerçevesinde hekimin bu tür endikasyonların varlığına rağmen ammiyosentez gibi özel prenatal tanı yöntemlerini hastasına önermemesi özen borcuna aykırılık teşkil eder.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda;

Hekim tarafından yapılan gebeliğin takibi içermekte olup, süreç içeresinde gebeliğin gelişen haftalarına göre tedavi ve takip uygulanması gerektiği, sürecin özen gösterilerek hekim tarafından gerekli tıbbi uygulama ve müdahalenin yapılması beklenildiği, bu süreç içerisinde aydınlatma yükümlüğünün annenin ve babanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yerine getirilmesi gerektiği, hekimin takip ettiği süreçte bebeğin anne karnında iken down sendromlu olup olmadığına ilişkin tanı ve tetkiklerin önerilmesi, tarama testlerinin sonuçları hakkında bilgilendirilmesi,

kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini açıklayarak aydınlatması gerektiği, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin yapılması gerekmektedir.

Yine hekimin down sendromu takibinin yanı sıra gebeliğin takibinde süreç içerisinde gerekli tıbbi uygulama kapsamında yönlendirme ve takiplerin yapılmasına ilişkin bir bütün halinde sorumluluğu bulunmaktadır. Somut olayda sigortalı hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin 2'li tarama önermekle yetindiği ve test sonucunun düşük riskli gelmesi üzerine 3 lü ve 4 lü test önermediği hususu zaten ihtilafsızdır.

Oysa ki davacı anne doğum yaptığı tarihte 33 yaşında olup gebelik için çok genç sayılamayacak bir gruptadır. 35 yaş üstü zaten down sendromu açısından riskli yaş grubundadır. Üstelik davacı babada genetik bozukluk olan tavşan dudak sendromu olduğu bilgisinin hekime verildiği de açıktır. Bebeğin kalbinde parlama olduğu muayenede tespit edilmesine ve yukarıdaki bileşenlere rağmen sadece 2li test yaptırılması ile yetinilmiştir.

Davacıların beyanına göre bebek kalbinde 3 delik ciğerlerinde ve birçok organında sorunlar ve down sendromlu olarak doğmuştur. Bu tür dosyalarda esasen oransal bir kusur oranına gidilmesinin hakkaniyete daha uygun sonuçlar yaratacağı düşünülmekte ise de Yargıtay ----- Hukuk dairesinin konuya bakışı kusur raporu alınmasına gerek olmadığı yönündedir.

Bu şekilde toptan kabul veya red durumunun esasen hakkaniyete uygun olmadığı,( Puanlama sistemi ile kusur oranlarının tespitinin daha doğru olduğu örneğin hastalardan tıbbi öykünün hiç alınmamasının belli bir oranda kusur, ileri yaş grubundaki hastalara kesin tanı testlerinin hiç önerilmemesinin belli bir oranda kusur vs.

Sistemi ile oransal ve yüzdelik bir kusur raporu ile sonuca gitmenin esasen daha doğru olduğu düşünülmektedir. ) keza 2022 yılına kadar bu davaların neredeyse tamamı hakkında kabul kararı verilirken uygulamanın bir anda tamamen değişme eğilimi göstermesi ve bu dosyalarda yine hekimlerden rapor alınmak zorunda olunması ve meslektaş dayanışması gibi faktörler de başka bir sorun teşkil etmektedir.

Öte yandan Yargıtay -----Hukuk dairesinin en yakın tarihli kararlarına bakıldığında verilen bazı kararları sadece davacı çocuklar yönünden bozduğu davacı evebeynler yönünde bozmadığı da görülmektedir. Örneğin Yargıtay ----. HD. 21.10.2024 Tarihli ----- sayılı kararında "....Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ----- de yararlanacağı şüphesizdir.

Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir..." şeklinde karar verdiği, aynı dairenin 11.09.2024 tarihli ----- Sayılı kararında da "..Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ---- yararlanacağı şüphesizdir.

Nitekim Dairemizin 23.11.2023 tarihli, -----. sayılı kararı da bu doğrultuda olup açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir." gerekçeleri ile karar verildiği yani verilen kararların sadece çocuk yönünden bozulduğu, anne ve baba için verilen manevi tazminat kabul kararları hususunda bir bozma yapılmadığı görülmektedir. Netice itibarı ile somut olayda davacı anneye önerilen ve yaptırılan tek test 2 li tarama testidir.

Hekim tarafından bu testteki down sendromu riskinin düşük ihtimalli gelmesi ile yetinilmiş davacı annenin yaşı, ailede genetik bozukluk olduğuna dair tıbbi öykü, bebeğin kalbinde parlama olduğuna dair muayenedeki tespite rağmen down sendromunun kesin olarak tespitine yarar ileri tetkik ve testler hakkında davacılar sosyal gelişmişlik düzeylerine uygun şekilde bilgilendirilmemişlerdir.

Davalı hekim bir özel hastanede çalışmakta olup muayenelerin çok kısa sürede yapılmak zorunda kalındığı vs gibi bir mazeret de kabul edilemez. Anne karnındaki down sendromlu bebek hareketleri ve bu sendrom bulunan bebeğin fiziksel özellikleri yukarıda yazılmış olup hekim her muayenede bu hususlara dikkat etmekle yükümlüdür.

Davalı hekim 34. Haftaya kadar gebelik takibini yapmış olup netice itibarı ile eksik tıbbi uygulama yaptığı, ikili tarama testi sonucunda oranın düşük çıkmış olması halinde yukarıda açıklanan nedenler, tıbbi öykü, ailede genetik bozukluk olması, muayenelerden birinde bebeğin kalbinde parlama görülmesi, gebenin yaşı gibi nedenlerle bebeğin down sendromlu olma ihtimalinin bulunduğu ve kesin tanı yöhtemlerini hastanın reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin yapılmayarak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin anlaşıldığı, sigortalı hekimin bu yönde kusurlu eylemlerini bulunduğu,

poliçe kapsamında rizikonun meydana gelmesinde belirtilen kusurlu eylemlerin etkisi olduğu açıktır. Dosyada alınan raporlar ayrıntılı bir inceleme içermemekte olup sadece ikili test sonucunun düşük riskli çıkması nedeni ile diğer testlerin önerilmesinin gerekmediğinin bildirilmesinden ibarettir. Dosyada bilirkişi raporu alınmış ise de yukarıda bu açıklamalar yönünde dosya açıklığa kavuşamamıştır.

Bu itibarla yukarıdaki muhalefet gerekçelerimi tekrar ile teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü kısmen yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumlu olduğundan kusuru oranında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği,sigortacı olan şirketin de poliçe limitleri ile sorumlu olduğu, alınan raporların yetersiz olduğu, keza yukarıda alıntılanan Yargıtay ---- Hukuk dairesinin en güncel iki kararında sadece çocuk yönünden bozma kararı verdiğinin göz ardı edilmesi,

anne ve babalar yönünden verilen kararlarda bir bozma hususu yapılmamış olmasının nazara alınmamış olmasının da hatalı olduğu görüşü ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygıyla bildirmekteyim.