İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/655 K.2025/323

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/655

KARAR NO : 2025/323

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 12/09/2022

KARAR TARİHİ : 15/04/2025

Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydedilip incelendi

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçesinde özetle. Müvekkili ----, bir diğer müvekkil -----hamileliği esnasında dava dışı Dr.----- tarafından gebelik kontrolleri yapılmıştır. Anılan dava dışı Dr. ----- Tıbbi Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi 14/07/2022 - 14/07/2023 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- poliçe numarası ile -----Sigorta Şirketi tarafından düzenlenmiştir.

Sigortalı doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta down sendromu olmak üzere, ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük-----08/07/2019 tarihinde down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet vermiştir.

Oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanuna göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özürdür. Yargıtay ----. Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmektedir. Davamız, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması nedeni ile down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmaktadır. Yargıtay -----.

Hukuk Dairesinin bu konudaki ilke kararı: anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönündedir. Nitekim Yargıtay---- Hukuk Dairesinin 28/11/2019 tarihli -----Sayılı kararında önce genel kuralı vurgulayarak ''...Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir.'' denilmiştir.

Yargıtay kararına konu olaydan da anlaşılacağı üzere gebelik takibi de sağlıkla ilgili bir girişim olup, gebelik takibi yapan her doktor hastasının aydınlatılmış onamını almak zorundadır. Kararın devamında ise ''...Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.

Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.'' denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğu vurgulanmıştır.

Kararın devamında ATK raporuna atıf yapılarak tarama testleri sırasında down sendromu riskinin 1/8490 çıkmış olması ve uygulamada risk sınırının 1/300 olması sebebiyle sigortalı doktorun amniyosentez önermemesinin bir eksiklik olmadığı mütalaasını içeren ATK raporuna itibar edilmemiştir.

Öte yandan, down sendromuna ilişkin açılan bir başka davada Yargıtay ----. Hukuk Dairesinin 28/11/2019 tarihli ---- Sayılı kararında ----- Üniversitesi Tıp Fakültesi heyet raporundaki görüşün aksine karar vererek, aynı hususları tekrar etmiş olması artık bu kararların gebelikte tespit edilemeyen down sendromu davaları hakkında ilke kararı olduğunu da göstermektedir.

Davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davamız tüm taleplerimiz yönüyle kabul edilmelidir. Öncelikle müvekkilimin zararı belirlenmelidir. Bu nedenle müvekkil ---- tedavi evrakları dosya arasına alındıktan sonra Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre ----Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından veya ATK-----. İhtisas Kurulundan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor alınmalıdır.

Yine down sendromuna ilişkin açılan bir başka davada ---- Bölge Adliye Mahkemesi -----. Hukuk Dairesi de 27/11/2019 tarihli-----Sayılı kararında Yargıtay ------. Hukuk Dairesi ile aynı ilkeyi benimseyerek doktorun hastayı usulünce bilgilendirmemesini sorumluluğu için yeterli kabul etmiştir. Gerçekten de anılan kararda ---- Bölge Adliye Mahkemesi -----.

Hukuk Dairesi ''...dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmakla...'' denilmekle hastayı bilgilendirmeyen doktorun kusurlu ve sorumlu olduğuna karar vermiştir.

Down sendromlu müvekkil -----için fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın:

İş göremezlik (müvekkilin ömür boyu çalışamayacak olması nedeniyle doğmuş ve doğacak gelir kaybı) kapsamında fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 6.000 TL,

Bakıcı ücreti, özel bakım ve özel ulaşım giderleri kapsamında fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL,

Müvekkilin özel eğitime tabi olması sebebi ile eğitim masrafları kapsamında fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL,

Müvekkilin yaşam boyu sürecek tedavi ve ilaç masrafları kapsamında fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL,

Müvekkil anne ve babanın ilerde destekten yoksun kalacak olmaları nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL destekten yoksun kalma tazminatı

Olmak üzere toplamda 10.000 TL tazminatın fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkillere ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ----- Sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle. Öncelikle zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini talep ederiz.

Öte yandan, HMK md.121 gereği davacı yan tarafından davaya dayanak edilen tetkik ve sair delillerin tarafımıza tebliğine, bu deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkımızın saklı tutulmasına, HMK md.64 vd. gereği davanın Dr. ----- ihbarına, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine. Celp edilmesi gereken delil ve kayıtların.

MEDULA kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine. Medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın Adli Tıp Kurumu ---. İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde üniversitelerden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Tıbbi Genetik - Deontoloji bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine.

Her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini saygıyla bilvekale arz ve talep ederiz.

DELİLLER

Tedavi evrakları, Adli Tıp Raporu, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı. 21.03.2023 tarihli ara karar ile dosyanın Periantoloji uzmanı, Kadı Doğum Uzmanı, Tıp Hukuku alanında uzman bilirkişi v e Adli Tıp uzmanı bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve 31.07.2023 tarihli bilirkişi raporu mahkememize teslim edilmiştir.

Bilirkişi raporunda özetle; --- süregelen gebelikte 23 yaşında olup, Down sendromu açısından düşük riskli bir gebedir. Söz konusu gebelikte, üç ayrı hastanede, sekiz farklı hekim tarafından 23 kez muayene ve kontrolları yapılmıştır. Özel --- Hastanesinin kayıtlarında ikili testin fakültede yapıldığı, NT kalınlığının 2.0 mm olduğu, Dr. --- - tarafından amniyosentez önerildiği ancak ----- hanımın bu girişimden kaçındığı bilgileri vardır.

Aynı hastanede aynı doktor tarafından ikili testin tekrar istendiği bilgisi varsa da, testin formatlı sonucuna dosyada ulaşılamamıştır. Sağlık Bakanlığı ----- Eğitim ve Araştırma Hastanesine ait kayıtlarda 09.01.2019 tarihinde Uzm. Dr. ---- tarafından "Down sendromuna yönelik tarama testleri, amniyosentez ve NIPT hakkında bilgi verildiği" notları vardır. 12.03.2019 tarihinde Uzm. Dr. --- "amniyosentez için perinatoloji polikliniğine yönlendirildiği" notu izlenmiştir.

Aynı hastanede, aynı gün perinatoloji polikliniğinde Uzm.Dr. ---- tarafından yapılan muayenede, "yüksek riskli gebeliğin gözlemi (muayene )" notları vardır ve başkaca bilgi yoktur.

Down sendromu açısından düşük risk grubunda olan---- ait ikili testin risk oranını veren raporuna ulaşılamamış ise de, 2.0 mm NT kalınlığının tek başına amniyosentez endikasyonu olmadığı, kendisine iki ayrı hekim (Dr. ---- ve Dr. -----) tarafından amniyosentez önerildiği, kendisinin kabul etmediği kanaatına ulaşılmıştır. Takip eden hekimlerin yaklaşımlarında bebeğin Down sendromlu doğmasına neden olacak tıbbi hata ya da yanlış uygulama saptanmamıştır.

İkili test sonuçlarına ait risk oranlarını içeren formatlı raporların, en azından hCG ve PAPP-A ya ait MoM değerlerinin tarafımıza ulaştırılması uygun olacaktır. Şeklinde tespitte bulundukları görülmüştür.

31.10.2023 tarihli ara karar ile dosyanın Periantoloji uzmanı, Kadı Doğum Uzmanı, Tıp Hukuku alanında uzman bilirkişi ve Adli Tıp uzmanı bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi ek raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve 15.02.2024 tarihli bilirkişi ek raporu mahkememize teslim edilmiştir.

Bilirkişi ek raporunda özetle. Gebelikte Down sendromu ve benzeri fetal hastalıkların tanısını koymak ancak YUKalidd anlatılan amniyosentez ve KVB gibi testlerle mümkündür. Bu testler uygun iğnelerle annenin karın duvarından bebeğin suyuna ya da plasentasına ulaşmayı gerektirir ve 6 0.5 ile 62 arasında değişen düşük riski yapma riskine sahiptirler. Ayrıca, su gelmesi, enfeksiyon, kanama, çok nadiren de olsa anne için yaşamsal riskler söz konusu olabilir.

Durum böyle iken riski yüksek olmayan gebeliklerde bu girişimleri önermek ve uygulamak tıbben doğru değildir. Aileye bilgi vermek düşünülebilir. Sonuç olarak, Down sendromu için kombine riski 1/1977 ile düşük risk gurubunda çıkan ------ kesin tanı koymaya yönelik riskli işlemlerin önerilmesine gerek duyulmaması uygundur. Dr. ----- sunduğu yaklaşım güncel tıbbi uygulamalarla uyumlu olup, özensizlik ya da hata söz konusu değildir. Şeklinde bildirilmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE: Dava, davacı küçüğün down sendromlu olarak doğması nedeni ile ihbar olunan hekimin tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı sigorta şirketine karşı açılan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında davacı annenin davalı sigorta şirketinin sigortalısı Dr.----- hastası olduğu ve hamileliğinde 22/12/2018 (8.hafta), 16/01/2019 (12.hafta) 31/01/2019 tarihli (14.hafta) tedavisinin ve takibinin sigortalı doktor tarafından yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, mahkememizce çözülmesi gereken uyuşmazlığın sigortalı hekimin takibini, muayenesi ve tetkiklerini yaptığı gebelik neticesinde davacı küçüğün down sendromlu olarak doğmasında kusurlu eylemleri bulunup bulunmadığı, hekimin takibini yaptığı gebeliğe ilişkin gerekli tıbbi müdahaleyi yapıp yapmadığı, eksik tıbbi uygulaması bulunup bulunmadığı,

davacı anneye ve babaya yönelik aydınlatma yükümlüğünün yerine getirip getirmediği, getirmemiş veyahut kusurlu davarnışı bulunmakta ise davacı yaşı küçüğün, davacı annenin ve davacı babanın talep edebileceği maddi tazminat miktarlarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder.

Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir.

Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir (Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve ------sayılı kararı).

Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar.

Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, 30.01.2010 tarihli ve ---- sayılı ---- Gazete’de yayımlanan ---- sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen “Ek 12. madde” ile zorunlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür.

Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, 26.05.2013 tarihli ve ---- -- Gazete’de yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve ----- Gazete’de yayımlanan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmış;

ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30.07.2009 tarihini geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmayacağı belirtilmiştir.

Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.

Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır.

Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir.

Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır.

Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir.

Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.

Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve --- sayılı --- yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur.

Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği.

18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.

Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Yargıtay ----- Hukuk dairesinin 2022 yılı öncesindeki tüm kararları hekimin tarama testleri sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı,

onları aydınlatması gerektiği yönünde olup bu konuda ispat külfetinin de ilgili hekimde olduğu yönündedir. Bkz Yargıtay ----.

HD. ----- Sayılı ilamında "....Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir.

Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu,

bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir...." belirtmiştir.

---- BAM -----. HD----- Sayılı ilamında "....Davalının sigortalısı tarafından davacıdan, AFP Mom testi dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.

Davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanılmıştır.

Bu nedenle mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından, mahkemece avans faizine hükmedilmesi de yerindedir. Bu nedenle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. ..." belirtmiştir. ( AYnı yöndeki karar için bkz. ---- BAM ----.

HD. ------ Sayılı ilamı ".... Davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmamış olması sonuca etkili görülmemiştir. .." ) belirtmiştir.

Yargıtay Hukuk genel kurulunun 22.03.2022 tarihli -----karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır.

Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.

Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay ---- HD'nin HGK kararı sonrası ilk çıkan 05.10.2022 tarihli -----. Sayılı kararında "...Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.

Dairenin sonraki 18.10.2022 tarihli ----- Sayılı kararında "...Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürdede bilinmektedir.

Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.

Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir.

Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.Mahkememizce karar celsesinden önce konuya dair hem Yargıtay ----. Hukuk dairesinin hem de ---- Bölge adliyesi mahkemesinin konuya dair tüm kararları incelenmiştir. Yargıtay -----.

HD'nin 2024 yılındaki tüm kararları incelendiğinde dairenin 2022 yılı öncesi uygulamasından döndüğü, bu davalarda "... “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez..." gerekçeleri ile eski görüşünden döndüğü görülmektedir. Bkz.Yargıtay ----. HD------. Sayılı ilamı, bu yönde başka kararlar da olup sadece biri alıntılanmıştır. ) ----- Bölge adliye mahkemesinin konuya dair kararları incelendiğinde dairelerin de bu konuda bir fikir birliği olmadığı görülmektedir.

---- BAM ---- HD. ----- Sayılı ilamında "...Mahkemece, bilirkişi raporunda yer alan bu tespitlere rağmen sigortalı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bilirkişi raporu takdiri delil olmakla birlikte somut olaydaki gibi çözümü teknik bilgiyi gerektiren durumlarda alınan bilirkişi raporuna ilişkin olarak mahkemece raporun aksi yönünde karar verilmesinin gerekçesinin açıklanmaması ve eğer mahkemece bu teknik tespitler yeterli görülmüyorsa gerekçesi de gösterilerek yeni bir heyetten rapor alınmadan karar verilmesi de hatalı olmuştur..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür. ---- BAM -----.

Hukuk dairesi ile -----Hukuk dairesinin eskisi gibi davacılar lehinde kabul kararlarını onadıkları görülmüştür. ( Bkz. ---- BAM -------- BAM ---. Hd. ---- Sayılı ilamı )

---- BAM -----. HD'NİN ise bu tür istemli davalarda davanın reddine dair kararı bulunmaktadır. ( BKZ. İlgili dairenin ------Sayılı ilamı ) Belirtildiği üzere konuya dair İstinaf daire kararlarının istikrarlı olmadığı, Yargıtay ----- Hukuk dairesinin ise 2022 yılı öncesi kararlarının kabul yönünde olduğu nitekim bu içtihatların bir çoğunun davacı yanca zaten dosyaya ibraz edildiği, 2023 ve sonrası yargıtay -----. hukuk dairesi kararlarının ise ekseriyetle davanın reddi gerektiği yolunda olduğu görülmektedir. İlgili Yargıtay ----- Hukuk dairesinin 2024 yılı kararları tarandığında kabul yönünde bir kararı olmadığı görülmektedir.

Konuya dair açıklamalar ve istinaf ve Yargıtay kararlarına atıf yapılmış olup dosya özelinde değerlendirme yapılarak mahkememiz kararı izah edilmeye çalışılacaktır.

Mahkememizce Kadın doğum uzmanı Dr. Öğretim Üyesi ----- Perinatoloji uzmanı Prof.Dr. ---- Radyoloji Uzmanı Dr. ----- ve İç Hastalıkları Uzmanı Dr. Öğretim Üyesi ----- oluşan alanında uzman bilirkişi heyeti teşekkül ettirilmiş bu bilirkişilerden kök ve ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi heyeti 19.09.2022 tarihli kök raporunda "..

Söz konusu gebelikte, üç ayrı hastanede, sekiz farklı hekim tarafından 23 kez muayene ve kontrolları yapılmıştır. ----- Hastanesinin kayıtlarında ikili testin fakültede yapıldığı, NT kalınlığının 2.0 mm olduğu, Dr. ----- tarafından amniyosentez önerildiği ancak ----- hanımın bu girişimden kaçındığı bilgileri vardır. Aynı hastanede aynı doktor tarafından ikili testin tekrar istendiği bilgisi varsa da, testin formatlı sonucuna dosyada ulaşılamamıştır.

Sağlık Bakanlığı ----- Eğitim ve Araştırma Hastanesine ait kayıtlarda 09.01.2019 tarihinde Uzm. Dr. ------ tarafından "Down sendromuna yönelik tarama testleri, amniyosentez ve NIPT hakkında bilgi verildiği" notları vardır. 12.03.2019 tarihinde Uzm. Dr. ----- "amniyosentez için perinatoloji polikliniğine yönlendirildiği" notu izlenmiştir.

Aynı hastanede, aynı gün perinatoloji polikliniğinde Uzm.Dr. ----- tarafından yapılan muayenede, "yüksek riskli gebeliğin gözlemi (muayene )" notları vardır ve başkaca bilgi yoktur.

Down sendromu açısından düşük risk grubunda olan ----- ait ikili testin risk oranını veren raporuna ulaşılamamış ise de, 2.0 mm NT kalınlığının tek başına amniyosentez endikasyonu olmadığı, kendisine iki ayrı hekim (Dr.----- tarafından amniyosentez önerildiği, kendisinin kabul etmediği kanaatına ulaşılmıştır..." şeklinde olduğu, ek raporda ise "Gebelikte Down sendromu ve benzeri fetal hastalıkların tanısını koymak ancak YUKalidd anlatılan amniyosentez ve KVB gibi testlerle mümkündür.

Bu testler uygun iğnelerle annenin karın duvarından bebeğin suyuna ya da plasentasına ulaşmayı gerektirir ve 6 0.5 ile 62 arasında değişen düşük riski yapma riskine sahiptirler. Ayrıca, su gelmesi, enfeksiyon, kanama, çok nadiren de olsa anne için yaşamsal riskler söz konusu olabilir. Durum böyle iken riski yüksek olmayan gebeliklerde bu girişimleri önermek ve uygulamak tıbben doğru değildir. Aileye bilgi vermek düşünülebilir.

Sonuç olarak, Down sendromu için kombine riski 1/1977 ile düşük risk gurubunda çıkan ----- kesin tanı koymaya yönelik riskli işlemlerin önerilmesine gerek duyulmaması uygundur. Dr. --- ---sunduğu yaklaşım güncel tıbbi uygulamalarla uyumlu olup, özensizlik ya da hata söz konusu değildir...." şeklindedir.

Davacı annenin gebelik evrakları celp edilmiştir. Yapılan incelemede tıbbi evraklarda hekimin anneye 12 - 14. Haftalarda 2'li tarama önerdiği, 2 lü test sonucunun normal çıktığına dair kayıt olduğu nitekim bu kaydın doğruluğunun dosyaya celp edilen tarama test sonucu ile teyid edildiği, hastaya AMNİYOSENTEZ( A/S) hakkında bilgi verildiği, hastanın yaptırmak istemediğine dair kayıt bulunduğu, hastanın bilgilendirmeye rağmen bu testleri yaptırmadığı sonucuna varılmıştır.

Hastaneden gelen bu evraklar resmi evrak olup buradaki kayıtların aksi ispat edilememiştir.

Davacı annenin gebelik takip dosyası, mahkememizce alanında uzman bilirkişilerden alınan kök ve ek raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalının sigortalısı olan hekimin davacı anneyi down sendromu hakkında yeteri kadar bilgilendirdiği, gerekli zamanlarda anneye 2'li testi önerdiği, 2'lü tarama test sonucundaki negatif tarama düşük riske rağmen davacı anneye kesin tanıya yarar testleri ( A/S ) davacıya hatırlattığı, bu nedenle aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmış davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacıların maddi tazminat istemlerinin ayrı ayrı REDDİNE,

2-Alınması gerekli 615,40 TL harçtan peşin yatırılan 80,70 TL harcın düşümü ile geri kalan 534,70 TL harcın davacılar --- ve ----- tahsili ile hazineye İRAD KAYDINA ,

3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA ,

4-Davacı tarafça peşin yatırılmış olan gider avansından artan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

5-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 10.000,00 TL avukatlık ücretinin davacılar-----alınarak davalıya VERİLMESİNE,

6-1.600,00 TL Arabulucu ücretinin davacılar ---- tahsiliyle hazineye İRAD KAYDINA, Dair; Gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair davacı, davalı ve ihbar olunan vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.