İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/833 K.2021/484

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/833 Esas

KARAR NO: 2021/484

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 28/11/2019

KARAR TARİHİ : 09/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket arasında ------- akdedildiğini, bu sözleşme gereğince müvekkil şirketin, davalı şirketin ---------- şartnamesine uygun olarak yaklaşık-------- olarak kademeler halinde ve her derinlikte----ve benzeri makineler ile kazının yapılması, yerinden ---- yüklenmesi ve döküm yerine nakledilmesi,

boşaltılması vb. hafriyat işlerini yapmayı yüklendiğini, işbu sözleşme uyarınca davalı şirketin müvekkil şirketin yüklendiği iş karşılığında inşaatı bitmiş ve kullanıma hazır olan daireleri teslim edeceğini taahhüt ettiğini, müvekkil şirketin sözleşme uyarınca yüklendiği tüm yükümlülükleri gereği gibi ve zamanında yerine getirdiğini, bunun üzerine davalı şirketin müvekkil şirketçe yapılmış işin karşılığı olarak, ------- müvekkil şirkete devrettiğini, ----- konu anılan taşınmazlar adına fatura düzenlenmiş olmasına rağmen taşınmazlar sözleşmeye uygun olarak teslim edilmeyerek,

cari hesap açığının ortaya çıktığını, anılan sözleşmede davalı şirketin müvekkil şirkete karşı yükümlülüğünün sadece arsa payı niteliğindeki taşınmazların tapu devri olmadığını, işbu dairelerin kullanıma hazır hâlde teslim etme yükümlülüğünün bulunduğunu, davalı şirketin ise henüz daireleri kullanıma hazır hâlde teslim etme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı şirketin ------ projenin hala devam eden projeler arasında yer aldığını, henüz hazır hâle getirilmediğini, müvekkil şirketçe davalı şirket adına kesilmiş ------ fatura bedeli alacağı bulunduğunu,

müvekkil şirketçe ------ yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı şirketten işbu alacağın ödenmesi talep edildiğini, müvekkilin keşide ettiği ihtarnameye cevaben davalı şirketin, -----yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide ettiğini, davalı şirketin işbu ihtarnamesinde;-----Taraflar arasında uygulanan ----- işlemi ile müvekkil şirket, ----- taşınmazın----şirket adına devrini gerçekleştirmiştir.---- işlemine konu işbu taşınmazların tapu senetlerinde yer alan satış bedelleri belirtmiş olduğumuz şekildedir.

Bu doğrultuda müvekkil şirketin cari hesabında yer alan ---- göre; müvekkil şirketin muhatap şirkete yalnızca----- bakiye borcu bulunmaktadır."diyerek borcunu ikrar ettiğini, davalı şirketin ---- tarihli ihtarnamesi üzerine müvekkil şirkete yalnızca ----ödeme yapıldığını, cari hesaptan bu ödemenin düşülmesiyle davalı şirketin ---- bakiye borcu bulunduğunu, bu nedenlerle müvekkil şirketçe, davalı şirket aleyhine --- dosyası üzerinden------ tutarında icra takibi başlatıldığını, başlatılan işbu icra takibine, borcunu açıkça ikrar etmiş olmasına rağmen davalı şirket (borçlu) haksız ve kötü niyetli olarak ---- tarihinde itiraz ettiğini,

müvekkil şirketçe ---- tarihinde arabuluculuk sürecine başvurulduğunu, taraflar arasında arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlanamadığını,---- tarihinde taraflarca anlaşmama tutanağı imzalandığını, bu nedenlerle davalı tarafından---- işlemiş faizden oluşan toplam ---- takip çıkışlı icra takibine yapılan haksız ve dayanaksız itirazın iptaline ve icra takibinin devamına, haksız ve kötüniyetli olarak gerçekleştirilen itiraz nedeniyle davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

TALEP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ----- sayılı dosyası borçlularından müvekkil şirket -----vekaleten icra takibine itiraz edildiğini, sunulan ödeme emrine itiraz dilekçesi ile birlikte işbu icra dosyasına vekaletnamenin de sunulduğunu, işbu dosyada da vekaletname mevcut olsa da mahkeme huzurunda ikame edilen davada kendilerine hiçbir şekilde dava dilekçesi, duruşma günü veyahut tensip zaptı vekil olarak tebliğ edilmediğini, davacı tarafça dosyaya sunulan ve dava şartı olan arabuluculuk toplantısına da katılım sağlandığını, yine bu süreçte de vekaletnamenin mevcut olduğunu,

mahkeme huzurunda ikame edilen işbu dava müvekkil şirket ile davacı taraf arasında akdedilen -----dayandırıldığını, her ne kadar işbu sözleşme gereği davacı taraf ----- üzerinde yapılacak inşaata ait, inşaatın projesine, teknik şartnamesine, uygun yaklaşık ---- hacminde her cins zeminin, iksa sistemi ile ---- halinde ve her derinlikte ---- benzeri makineler ile kazısının yapılması, ---- boşaltılması gibi her türlü işçilik dahil saha dışına nakli, resmi döküm yerine taşınması,

müteahhit karı ve genel giderler dahil --- ve nakliye işlerini gereği gibi, ayıpsız ve eksiksiz ifa etmekle yükümlü olduğunu, davacı tarafın yükümlü olduğu illeri gereği gibi ifa etmemiş olup ayıplı olduğunu, davacı tarafça her ne kadar icra-inkar tazminatı talep edilmiş olsa da işbu tazminat için kanunda sayılan şartların gerçekleşmediğini, ----- göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit bir alacak olması gerektiğini, Likit alacağın miktarının belirli veya belirlenebilir olan, tespiti için mahkeme kararına ihtiyaç olmayan alacak olarak tanımlanabildiğini,

bu nedenlerle öncelikle davacı tarafça borcun sebebi olarak gösterilen sözleşmenin davacı tarafça gereği gibi ifa edilmemesi ve icra-inkar tazminatının koşullarının oluşmamış olması sebebiyle davanın reddi gerektiğini, bu nedenlerle davacı tarafça icra konusu borcun sebebi olarak belirtilen hafriyat sözleşmesinin davacı tarafça gereği gibi ifa edilmemesi,

ayıplı olması işbu hususun mahkemece yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile tespit edileceği hususları dikkate alınarak bununla birlikte yine talep olunan icra-inkar tazminatının şartlarının oluşmamış olması sebebiyle davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretini karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememiz tarafından tarafların delil listelerindeki tüm delilleri,----- bilgi ve belgeler dosya kapsamına alınmıştır.

Mahkememizde açılan işbu dava; takip ve dava konusu --- olmak üzere toplam ---fatura bedeli alacağı bulunduğu, -----ödeme yapıldığını, cari hesaptan bu ödemenin düşülmesiyle davalı şirketin ---- bakiye borcu bulunduğu, faturalardan kaynaklı cari hesaptan dolayı alacaklı olması nedeniyle, alacağın tahsili için---- dosyasında davalı şirket aleyhine yapılan icra takibine borçlunun süresinde borca ve icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği ve icra takibinin durmasına sebebiyet vermesi üzerine, davacı alacaklı vekili tarafından itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce celp ve incelenen ----icra dosyasında; davacı vekilinin davalı şirket aleyhine yaptığı icra takibinde; --- üzerinden --- tarihinde ilamsız icra takibine geçildiği ve ----tarihinde davalı şirketin takibe, borca, ödeme emrine, faize ve tüm feirlerine itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğu tespit edilmiştir.

Mahkememizce ----- bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir.

--- tarihli bilirkişi raporunda özetle;

---- takip tarihi itibariyle davacı ticari defter kayıtlarında davacının davalıdan --- görüldüğün, bu tutarda ---- ---- mahsup edildiğinde davacının davalıdan ---olarak görüldüğü, ancak davacının --- takip tarihi itibariyle sunmuş olduğu ekstredeki bakiyenin --- olup davacının talebi ile bağlı olarak ---edebileceğini, dosyaya sunulan---itibariyle davalı işveren ----

b-Davacı şirketin toplam alacağının ----

c-----olarak davalının davacıya devrettiği ---------

d----- dahil davalı işverenin davacı alt yükleniciye yapmış olduğu toplam ödemenin -------

e-Davalı işverenin bakiye borcunun ---olduğu, bu durumda ; --- tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye alacağının ----- olduğunun görüldüğünü,

2-Davacı alt yüklenici tarafından davalı işveren şirkete yollanan --- tarihli ihtarnamede, -------talep ettiği, oysa ----- göre, --- tarihi itibariyle ,davacı şirketin bakiye alacağı --------- olduğunu,

3-Davalı işveren tarafından davacı alt yüklenicinin ---tarihli ihtarnamesine karşı yollanan ---tarihli cevap ihtarnamede " Davacı alt yüklenicinin bakiye alacağının ----olduğu belirtilmektedir.Dosyaya davacı tarafça sunulan cari ---- belgesinin incelenmesinden ---- tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye borcunun --- itibariyle --- tespit ve rapor edilmiştir.

Mahkememizin ----günlü duruşmasında, davacı vekili rapora beyan ve itirazlarından vazgeçmiş ve raporu kabul ettiğini beyan ederek rapor doğrultusunda karar verilmesini talep etmiş, talebini imzası ile tasdik etmiştir.

Davalı vekili aynı günlü duruşmada , davalı şirkete tebligat yapıldığını kabul ettiklerini, ancak icra takibi ve arabuluculuk görüşmelerinde vekil aracılığıyla katıldıklarını, bu nedenle dava dilekçesinin asile değil vekile tebliğ edilmesi gerektiğini, bu nedenle usulsüz tebligata ilişkin iddialarını tekrar ettiklerini, icra takibinde vekil olan müvekkiline dava dilekçesi tebliğ edilmeden tanzim edilen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, davacı alt yüklenici tarafından, davalı işveren şirkete yollanan --- günlü ihtarnamede toplam ---- içerisinde ödenmesi talep edildiğini,

oysa cari hesap tablosuna göre --- itibariyle davacı şirketin bakiye alacağının ---- olduğunu bilirkişilerin tespit ettiğini, davacının ise ihtarnamede kötü niyetli olarak daha fazla talepte bulunduğunu, belirterek rapora itiraz etmiş ve cevap dilekçesine itibar etmesini talep etmiştir.

Mahkememizce dava dilekçesinin usulüne uygun olarak davalı şirkete tebliğ edildiği ve davalı yanın 6100 sayılı HMK'nın 127.

Maddesinde öngörülen, dava dilekçesinin tebliğinden itibaren ---- hafta içerisinde dosyaya sunulmadığı, davalı vekili tarafından kendisinin icra dosyasında ve arabuluculuk aşamasında davalı şirketi temsil etmesi sebebiyle dava dilekçesinin kendisine tebliği gerektiğini belirterek sunulan cevap dilekçesinin değerlendirilmesini, talep etmiş ise de yerleşik -----göre, icra takibinde konulan vekaletin, icra işlemlerinin devamı niteliğinde karar tesis eden icra mahkemesinde vekile tebliğ zorunluluğunun bulunduğu,

genel yetkili mahkemelerde açılacak itirazın iptali davası ve alacak davalarında asile tebligat çıkartılması gerektiği, icra dairesinde itiraz eden vekilin icra işleminin devamı niteliğinde olmayan işbu davada bu nedenle cevap verme süresi sonrasında sunulan davalı cevaplarına itibar edilmeyerek , davacı yanca dosyaya sunulan tüm deliller değerlendirilerek davalıdan davacının alacaklı bulunup bulunmadığının tespiti yoluna gidilmiştir.

Mahkememiz tarafından, dosya kendisine tevdi edilen bilirkişiler tarafından usulüne uygun olarak icra takip tarih itibariyle yasal düzenlemeler dikkate alınarak alacağın belirlendiği, davacı defterlerinin usulüne uygun olup davacı alt yüklenici tarafından davalı işveren --- yapılmış bulunan --- tarihli hafriyat işleri sözleşmesi gereğince ----------şartnamesine uygun olarak temel kazı işlemlerinin yapıldığı ve hafriyatın döküm yerine nakledildiği,

sözleşme koşullarına göre yapılan hak ediş çalışması sonucu usulüne uygun olarak ---- dönemine ait davacı tarafından gerekli tasdik işlemlerinin süresinde yapılmış olması sebebiyle delil niteliğine sahip ticari defter ve kayıtlarına göre davacının ----- alacaklı olduğu, bu tutardan ---- mahsup edildiğinde davacının davalıdan ------görüldüğü, ancak davacının dosyaya sunduğu davalı şirkete ait hesap ekstresine göre kalan bakiye alacağının kendi defterlerinde ödemeler mahsup edildikten sonra ---- olarak takip tarihi itibariyle belirlendiği ve bu borcun icra takibi ve sonrasında ödendiğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyaya yansımadığı,

---- günlü bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki delillerle uyumlu olduğu, mahkememizce işbu rapora itibar edilebileceği tespit ve benimsenmiştir.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede;

Mahkememizce bilirkişi kurulunca tanzim edilen ---- günlü bilirkişi raporunun taraflar arası sözleşme ve itiraz edildiği belgelendirilmeyen ---- kesinleşen itirazsız faturaların kapsamında verilen hizmetin bedelinin davacı tarafından icra takibine konu edildiği, borcun ifa, itfa veya ibra nedeniyle sona erdiği belgelendirilmediğinden, alınan bilirkişi raporuna göre; davanın kısmen kabulüne ilişkin, davalının ---icra takibine itirazının ---- asıl alacak üzerinden iptali ile,

takip talebindeki koşullarla birlikte işbu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin faize yönelik talebin, davacı vekilinin duruşmadaki rapor kabul beyanı ve icra takibinden önce temerrüdün oluştuğu belgelendirilmediğinden reddi gerektiği kanaatine varılmış ve faiz yönünden istemin reddine karar verilmesi kanaatine varılmıştır.

Ayrıca dava konusu alacağın kabul edilen miktarı olan ---- oranında hesaplanan ---- Maddesi gereğince alacağın likit ve alacağın haksız olması sebebiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.